II. Право в теоретическом ракурсе

1. Правосознание и право

С понятием «правовая культура» все обстоит достаточно ясно: оно характеризует, с одной стороны, господствующее в том или ином обществе отношение к праву^[15], а с другой – уровень развития правовой системы. Но на самом деле это скорее два основных значения термина «правовая культура». Связь между этими сторонами, безусловно, есть, но было бы преждевременно утверждать, что они представляют собой «равновеликие величины». Между значением термина и сущностью обозначаемого им феномена вовсе не обязательно наличествует тождество. В принципе возможна, скажем, заимствованная или доставшаяся «по наследству» развитая правовая система, при сдержанном или даже негативном отношении к ней. Возможно, подобный дисбаланс со временем будет устранен, но едва ли кто может сказать, как происходит подобное «выравнивание» и сколько времени оно требует – это ведь не сообщающиеся сосуды.

Замечательный анализ права как социально-культурной категории для средневекового общества северной Европы предложил А.Я. Гуревич^[16]. Этот подход к праву как категории картины мира хотя и получает все большее распространение, но по-прежнему недалеко ушел от стадии своего формирования. Благодаря установкам французской школы «Анналов» и ряду в той или иной мере солидарных с ней исследователей (к числу которых с полным правом следует отнести и Гуревича) право как категория картины мира до некоторой степени получила прояснение относительно периода Средневековья и Нового времени. Правда, существующие работы по большей части касаются небольших отдельных регионов и строго ограничены хронологически. К сожалению, подобные исследования почти не затронули Античность: при избытке литературы по данному вопросу, даже сам характер права у греков и римлян остается предметом серьезных дискуссий. Это не покажется настолько уж странным, если учесть, что и само сравнительное правоведение – относительно молодая наука. А работать с социально-культурной категорией несопоставимо сложнее, чем с правом как механизмом принятия юридических решений.

Выделенный первый аспект правовой культуры (отношение к праву) далее будет обозначаться термином «правосознание». Это отчасти оправдано тем, что А.Я. Гуревич, говоря о праве как социально-культурной категории^[17], понимает ее как одну из «форм человеческого самосознания»^[18]. Данный термин имеет свои преимущества и свои неудобства.

Неудобства связаны с тем, что у него есть другое значение, семантически размытое и редко определяемое. Это «другое» (исторически первое) значение пришло вместе с самим термином (вероятно, во второй половине XIX века): русское «правосознание» – это калька немецкого Rechtsbewußtsein. Сам концепт (но без термина) использует Ф.К. фон Савиньи в знаменитой работе «Система современного римского права» (1840–1849) при рассмотрении толкования законов^[19]. В словаре Я. и В. Гриммов значение термина Rechtsbewußtsein получает разъяснение как «сознание морального или законного права (bewustsein in bezung auf sittliches oder gesetzliches recht)»^[20], со ссылкой на Савиньи. Ни Савиньи, ни следующая ему традиция не разрабатывали это понятие, и его значение постепенно менялось на «(о)сознание правильного и неправильного», и так оно переводится на английский (sense of right and wrong). Тем не менее термин Rechtsbewußtsein закрепился как часть концепции исторической школы. Поэтому, например, Иеринг противопоставляет свое понятие «правового чувства» (Rechtsgefühl)^[21] «правосознанию»:

«Nicht der Verstand, nur das Gefühl vermag uns diese Frage zu beantworten, darum hat die Sprache mit Recht den psychologischen Urquell alles Rechts als Rechtsgefühl bezeichnet. Rechtsbewußtsein, rechtliche Ueberzeugung sind Abstraktionen der Wissenschaft, die das Volk nicht kennt, – die Kraft des Rechts ruht im Gefühl, ganz so wie die Liebe… (Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право, поэтому психологический источник всех прав называется правовым чувством. Правовое сознание, правовое убеждение являются абстрактным знанием, которое неизвестно народу, – сила права коренится в чувстве, также как и любовь…)»^[22].

В русских переводах разница между Rechtsbewußtsein и Rechtsgefühl полностью пропадает, и, при отсутствии прямого противопоставления, как выше у Иеринга, термин Rechtsgefühl переводится обычно как «правосознание» – у Р. Иеринга^[23], у которого, по всей вероятности, этот термин заимствует Ф. Ницше^[24], а вполне вероятно, и концепцию борьбы.

В русской традиции эти термины практически не различаются, их употребляют как синонимы, но с течением времени «правосознание» укрепляется, а «правовое чувство» исчезает. Г.Ф. Шершеневич в своей опубликованной публичной лекции использует термин «правосознание», по всей видимости, как синоним «чувства законности»^[25]. Выдающийся русский юрист определяет его следующим образом: «Чувством законности называется побуждение соблюдать установленные законы, то есть общие правила поведения, не сообразуясь с конкретными условиями их применения»^[26]. При таком определении можно фиксировать только частоту реализации правового чувства (правосознания) в поведении индивидов. Близким, но несколько иным образом этот термин использует Б.А. Кистяковский в своей знаменитой статье в «Вехах» (1909)^[27], где «правосознание» оказывается «сознанием о праве и не-праве»^[28]. Это явно неудачное определение противоречит содержанию статьи: в ней речь идет не о разумной способности отделять правое от неправого, а о тех опасностях, которые таит в себе равнодушное отношение к соблюдению/нарушению существующих правовых норм.

Семантическая размытость термина отчасти обусловлена еще и тем, что уже в этих двух работах он обозначает единый процесс бессознательного восприятия несправедливости (чувство), одновременно «переплавку» этого чувства в правовую форму (сознательное действие), и после этого – поведенческую реакцию на осознанный факт. (Собственно говоря, оба автора сетуют именно на слабость поведенческой реакции.) Учитывая сказанное, ясно, что этот термин включает и некоторый элемент оценки: оценивается мера потребности выразить внутреннее переживание объективным языком права посредством поведения. Именно поведение, в свою очередь обусловленное осознанием важности реакции, неизбежно придает правосознанию возможность изменения уровня качества.

В немецкой юридической литературе этот термин используют редко и в современных правовых словарях его нет^[29]. Чаще он используется в околоправовой литературе. В России же, а после в Советском Союзе он, напротив, получил широкое распространение, хотя единства значения так и не приобрел^[30]. В работе И.А. Ильина «О сущности правосознания» (1919 год, опубликована в 1956 году), как несложно понять из названия, правосознание выступает центральным понятием в концепции автора. Ильин вкладывает в данный термин своеобразное содержание. Считая, что сущность естественного права человека – развиваться в качестве духовной личности, призванной соединить до Божественной целостности распавшиеся части того мира, в котором человек существует, автор считает правосознанием (подлинным или «естественным», которое он отличает от других форм), во-первых, полноценное осознание и познание этого права, во-вторых, осуществление его в своем земном существовании. Если «право в своем первоначальном “естественном” значении есть не что иное, как необходимая форма духовного бытия человека»^[31], то «правосознание можно было бы описать как естественное чувство права и правоты или как особую духовную настроенность инстинкта по отношению к себе и другим людям»^[32]. Правосознание в той или иной мере необходимо присуще всем людям, но лишь немногие оказываются в состоянии достичь его подлинной полноты. Насколько мне известно, эта трактовка своего дальнейшего развития не получила.

Активно использовали термин «правосознание» в советский и постсоветский период, но, если не считать работ историков (которые, подобно Гуревичу, не употребляли этот термин), обстоятельная разработка данного понятия превращала его в подобие симулякра – оно все больше переходило из области права и реальности в сферу идеологической псевдодействительности. Это относилось даже к лучшим работам. Вероятно, причина заключалась в том, что само право в мире исторического материализма существовало противоречивым образом: классический марксизм утверждал его только в качестве инструмента подавления и эксплуатации, а Ленин, наметив новый подход в «Государстве и революции», в полной мере его не развил^[33]. То же самое в определенном смысле можно сказать о положении сознания в мире материализма диалектического. В итоге соединение права и сознания являло собой некое странное образование, по сравнению с которым даже симулякр вполне мог бы представляться реальностью. Например, С.С. Алексеев рассматривает правосознание прежде всего как одну из форм общественного сознания^[34]. Поскольку он склонен понимать право в рамках позитивного подхода^[35] (в чем по понятным причинам открыто признаться не может), у него «правосознание исчерпывается тем, что в праве выступает только исходным моментом его субстанции – представлениями о праве, суждениями о необходимости юридической структуры взаимодействия людей, установками на тот или иной режим в жизни общества и плюс еще явлениями социально-психологического порядка, касающимися правовой сферы (эмоциями, настроениями и др.)»^[36].

Основательная разработка функций правосознания^[37] оказалась не способной ни внести ясность в значение термина, ни устранить разногласия при его толковании. Сумбурность и противоречивость значения термина «правосознание» особенно заметна при сравнении статей о нем в юридических словарях. Словарь под редакцией А.Я. Сухарева предлагает следующее определение: «Правосознание – категория теории государства и права и криминологии, означающая сферу общественного, группового и индивидуального сознания, связанную с отражением правозначимых явлений и обусловленную правозначимыми ценностями, правопониманием, представлением должного правопорядка»^[38]. Иначе говоря, автор толкует правосознание как категорию двух юридических дисциплин, которая указывает на сознание (общественное, групповое и индивидуальное), толкуемое как отражение, но при этом в нем получают место только «правозначимые явления» и «правозначимые ценности». Другими словами – ценность и значимость существуют вне сознания, за которым сохраняется только функция их правильного отображения – т. е. понимания как пассивного процесса. В этом случае правосознание может быть только одно – «научное», никаких других правосознаний (например, с низким уровнем) подобное определение не допускает, так как в этом случае оно находилось бы уже за пределами научной категории.

В другом словаре: «Правосознание – совокупность взглядов, идей, установок, ценностных ориентаций, выражающих отношение отдельных людей и социальных групп к праву, к тому, что является правомерным или неправомерным»^[39]. Здесь сознанию явно отведена совершенно иная роль, и правосознание – уже не категория некой научной дисциплины, а совокупность взглядов. Это явно слишком широкое определение, так как сюда можно отнести все, что угодно. И опять-таки неясно, как можно говорить при данном определении об уровне правосознания.

Украинская юридическая энциклопедия предлагает свой вариант: «Правосвідомість – форма суспільної свідомості, яка відображає ставлення суб’єктів правовідносин до чинного права та похідних від нього правових явищ. Через правосвідомість відбиваються не тільки стан правових відносин, а й тенденції їх змін»^[40]. В этом определении объединены два предыдущих, несмотря на то что они по сути исключают друг друга. Форма сознания, которая отображает отношение субъектов, и при этом она также выступает рефлексией состояния («стан») правовых отношений и определяет тенденцию их изменений.

Что касается преимуществ рассматриваемого термина, то они, как часто бывает, являют собой обратную сторону недостатков. Во-первых, термин «правосознание» уже в указанных выше текстах и ряде других включает значение интересующего нас аспекта правовой культуры, т. е. «социально-культурной категории». И хотя в большинстве из них он теоретически не представлен как категория, но его использование придает работам направленность на выявление важности не только самого права, но отношения общества к нему. Например, вышеназванные статьи Г.Ф. Шершеневича и Б.А. Кистяковского утверждают конструктивную роль именно такого отношения (и явный недостаток подобной конструктивности в современном им обществе). Еще в большей мере это относится к работе И.А. Ильина. Во всех случаях речь идет не об антропологическом, а именно о социальном аспекте правосознания. При использовании его в юридической литературе советского времени также делался упор на социальную сторону (форма общественного сознания).

Во-вторых, размытость значения этого термина открывает достаточно широкий спектр его употребления. Несомненно, для использования его в качестве социально-культурной категории потребуется дать ему определение, и это обязательно будет сделано.

В-третьих, этот термин не получил широкого распространения, не занял своей «ячейки» в системе юридических категорий, и при уточнении семемы^[41] это позволяет использовать его как категорию. Наконец, в-четвертых (и это самое важное!), этот термин, несмотря на то что является калькой, распространен преимущественно в восточнославянской юридическо-философской литературе. Это связано с тем, что в западноевропейской литературе, как юридической, так и правовой, вопрос о ценности права как такового практически не ставится. Иначе обстоит дело в нашей культурной традиции, поэтому термин «правосознание» как нельзя лучше выражает суть проблемы.

Предварительно правосознание можно определить как осознание природы, характера, роли и значения (в данном случае как возможностей) существующего позитивного права и действующих правовых механизмов членами социума.

Данное определение – исключительно внешнее. Дать окончательную формулировку сущности правосознания можно будет лишь после того, как будет прояснено значение понятия «право». Это относится и к особенностям его форм и истории их утверждения. Стоит отметить, что «правосознание» рассматривается в данном случае как более фундаментальная категория, чем «право», так как в рамках культуры не правосознание рождается правом, а напротив, правосознание создает и развивает право.

Само же понятие «право», как ни странно, представляет собой загадку. Что такое «право», знают едва ли не все, так как оно присуще любому обществу, едва ли не каждый человек на улице может без труда привести пример права или даже сформулировать определение. Большинство юристов-практиков свободно ориентируются в своей сфере и не без основания считают, что они знают право. Единственные люди, у которых возникают с этим серьезные трудности, это теоретики права – юристы и философы. Один из крупнейших философов права ХХ века Г. Харт вспоминает в связи с этой ситуацией слова Августина в отношении времени: «Так что же такое время? Если меня о нем никто не спрашивает, то я знаю – что, но как объяснить вопрошающему – не знаю» [Conf., XI, 14]^[42].

Что же это такое – право?