Подтверждением тому служат некоторые несоответствия в статусе государственного служащего и нотариуса. Во-первых, государственный служащий в соответствии со своим чином и классом получал жалованье. Нотариус же такого жалованья не получал. За оказанные услуги по соглашению с клиентом он брал определенную плату. В случае отсутствия согласия с клиентом стоимость нотариального действия определялась согласно тарифу (таксе). Во-вторых, государственный служащий не должен был страховать свою деятельность. Нотариус же в императивном порядке страховал свою деятельность путем залога, для обеспечения взыскания на случай неправильных его по должности действий. Более того, удостоверение нотариальных документов осуществлялось от имени не государства, а губернии, где он служил, поскольку нотариус имел печать с изображением губернского герба.

По своему статусу нотариус, скорее всего, являлся муниципальным, а не государственным служащим. Еще в 1908 г. А. Мацкевич справедливо задавался вопросом о том, кем же являются нотариусы: писцами, подьячими, секретарями (нотариями), выполняющими публично-нотариальные функции, или маклерами (табеллионами), оказывающими правовые услуги клиентам за определенную плату^[145]. Ответ на этот вопрос не был однозначным. И все же многие сходились в том, что институт нотариусов – не частное предприятие, созданное с целью обогащения отдельных лиц, а общественно-государственное учреждение, предназначенное для удовлетворения общественно-государственных интересов^[146], что нотариус – должностное лицо, орган публичной деятельности, лицо, уполномоченное государственной властью «к укреплению действительности и подлинности актов и к совершению иных нотариальных действий»^[147].

За действия нотариусов по службе, не соответствующие занимаемому ими положению, а также за пренебрежительное отношение их к своим обязанностям или совершение ими действий вне службы, противных нравственности и несовместимых с достоинством их звания, они привлекались к различным видам ответственности (дисциплинарной, имущественной, уголовной). Самой строгой из них являлась уголовная ответственность. Нормы, регулирующие уголовную ответственность указанных лиц, содержались в четвертом отделении («О преступлениях и проступках чиновников крепостных дел и нотариусов») гл. 11 («О преступлениях и проступках чиновников по некоторым особенным родам службы») Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. и в более поздней редакции этого документа, вступившей в действие в 1885 г. Злоупотребления, совершаемые нотариусами, по своему характеру относились к категории должностных преступлений.

В ст. 460–466 Уложения 1845 г. говорилось о чиновниках крепостных дел, подвергавшихся наказаниям за преступления и проступки. Однако после судебной реформы 1864 г. все полномочия чиновников крепостных дел, которые по своей сути выполняли нотариальные действия, были делегированы нотариусам. В 1867 г. ст. 460 Уложения была дополнена примечанием, которое оговаривало упразднение должностей чиновников крепостных дел (крепостных надсмотрщиков и писцов) и возложение обязанностей по совершению и засвидетельствованию актов на нотариусов, старших нотариусов или замещающих их должностных лиц^[148].

Диспозиция ст. 460 Уложения о наказаниях (в ред. 1885 г.) предусматривала ответственность за преступное деяние, выражающееся в заведомом подлоге нотариальных актов (подлог от имени вымышленных лиц, ложное засвидетельствование, фальшивая запись в шнуровую книгу), а также в сокрытии, истреблении или умышленной потере части книги. За совершенное преступление нотариус подвергался наказаниям, предусмотренным ст. 362 (за подлоги в отправлении должности)^[149]. Вид и размер наказания определялись «по важности подлога и другим обстоятельствам». Под «обстоятельствами» понимался характер причиненного вреда, учитываемого судом при назначении наказания. В качестве наказаний по ст. 362 устанавливались такие виды, как лишение прав и преимуществ, заключение в арестантские отделения (в зависимости от тяжести совершенного преступления) на срок от 2,5 до 5 лет или же заключение в крепость от 1 года и 4 месяцев до 2 лет и 8 месяцев^[150].

Статья 50 Уложения 1845 г. (в ред. 1885 г.) устанавливала такой вид наказания, как лишение некоторых прав и преимуществ. Данная норма дифференцировала правоограничения в зависимости от того, к какой группе принадлежал виновный (дворянин, священнослужитель, церковнопричетник, почетный гражданин, купец, люди всех прочих состояний). В основном (за исключением священнослужителей и церковнопричетников) лишение права заключалось в наложении запрета участвовать в выборах и быть избираемым^[151]. Если в случае совершенного подлога к уголовной ответственности привлекался невиновный, то наказание заключалось в ссылке на каторжные работы на срок от 6 до 8 лет с лишением всех прав и состояний.

На основании ст. 3 Уложения о наказаниях все преступления по субъективной стороне подразделялись на умышленные и неумышленные. Исходя из признака заведомости, преступление, предусмотренное ст. 460 указанного источника, относилось к категории умышленных. Следует отметить, что нотариус привлекался к уголовной ответственности по ст. 460 и в случае, если осуществлял подлог в актах, которые он вообще не имел права совершать, т. е. с превышением «пределов своей власти». Это касалось, например, совершения актов русских подданных за границей^[152].

Часть 1 ст. 461, ст. 462, ч. 1 ст. 463 Уложения устанавливали уголовную ответственность за халатное отношение к выполнению служебных обязанностей, а именно: за неосмотрительное составление акта от имени лиц, не имеющих прав на продажу или покупку имущества (ч. 1 ст. 461); совершение акта, не удостоверившись в тождестве и в точной воле лица (ст. 462); за участие в противозаконной продаже имения по неосмотрительности и неполноте справок (ч. 1 ст. 463). За указанные «упущения» нотариусы освобождались от своих должностей с лишением права впредь заниматься нотариальной практикой^[153].

Квалифицированные составы в ст. 461 и 463 Уложения о наказаниях характеризовались тем, что противоправные деяния совершались умышленно и влекли наказание, предусмотренное ст. 362, за подлоги в отправлении должности.

Совершение или принятие к явке и свидетельству какого-либо акта, содержавшего в себе распоряжения или выражения, явно противоречащие законам, государственному благоустройству, вере или нравственности, влекло за собой отстранение нотариуса от должности, и дополнительно они подвергались по обстоятельствам дела лишению прав и преимуществ и заключению в тюрьму на срок от 4 до 8 месяцев или в исправительные арестантские отделения на время от 4 до 5 лет (ст. 464 Уложения о наказаниях). К тому же ст. 90 Положения о нотариальной части непосредственно запрещала совершение актов, в содержании которых окажется что-либо противоправное законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц^[154].

Допущение нотариусом проступков при исполнении служебных полномочий, тождественных компетенции маклера или частного маклера, таких, как, например, непредставление в установленном порядке ведомостей о количестве и свойстве записанных и опротестованных векселей, неотсылка по надлежащим адресам в установленный срок денег, взысканных при засвидетельствовании и явке актов, за производство торговли влекли за собой наказания и взыскания, определенные в ст. 1300–1311 «О нарушении обязанностей маклерами, биржевыми маклерами, биржевыми нотариусами, корабельными маклерами, биржевыми аукционистами и диспаншерами» Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в ред. 1885 г.). Санкции указанных статей определяли следующие виды наказаний: денежные штрафы, лишение прав и преимуществ, отстранение от должности, отстранение от должности с запретом впредь осуществлять нотариальные действия, заключение в тюрьму, а также санкции, содержащиеся в ст. 362, 464 Уложения о наказаниях.

Необходимо также отметить, что ст. 469 четвертого отделения («О преступлениях и проступках чиновников крепостных дел и нотариусов») гл. 11 («О преступлениях и проступках чиновников по некоторым особенным родам службы») Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в ред. 1885 г.) закрепляла принцип аналогии, согласно которому в случаях, не указанных в этом отделении или в других постановлениях, нотариусы за всякое упущение или злоупотребление подвергались взысканиям и наказаниям, предусмотренным разделом о преступлениях и проступках по службе государственной и общественной^[155].

Кроме нотариусов в дореволюционной России существовал институт биржевых нотариусов, деятельность которых регулировалась Торговым уставом^[156]. В их обязанности входило осуществление «засвидетельствования» и «совершения» актов, заключаемых между иностранными подданными или между иностранными и российскими гражданами. Личная печать биржевого нотариуса (например, Санкт-Петербургской биржи), учитывая специфику его работы, содержала указание места работы, имя нотариуса на трех языках: французском, немецком и английском. Кроме засвидетельствования и совершения актов, в его компетенцию входило: опротестование векселей и заемных писем; перевод верительных писем и других актов, высылаемых из чужих краев для употребления в присутственных местах; регистрация жалоб шкиперов на неисправность пребывающих в России корреспондентов, чужестранных купцов; хранение вверенных денег от торгующих и др.^[157]

За упущения и злоупотребления по службе биржевые нотариусы подвергались взысканиям и наказаниям, определенным в отделении о преступлениях и проступках нотариусов, за исключением тех случаев, когда они допускали нарушения обязанностей, аналогичные преступлениям биржевых маклеров, гоф-маклеров и корабельных маклеров. К ним, в частности, относились такие противоправные деяния, как: перевод на свой счет сумм с заграничных денежных и вексельных оборотов; преждевременная огласка торговой сделки против воли продавца или покупателя; утрата вверенных от торгующих денег и векселей; несвоевременное предоставление сведений о ценах на товары, о денежном и вексельном курсе и т. д.^[158] Санкции соответствующих норм Уложения о наказаниях об ответственности за указанные деяния (ст. 1312–1322, кроме ч. 2 ст. 1318 и ч. 2 ст. 1319) предусматривали наказания в виде денежных штрафов или отрешения от должности биржевого нотариуса.

За неправильную запись торговых сделок в книгу посредством какого-либо злоупотребления (ч. 2 ст. 1318) биржевые нотариусы несли уголовную ответственность по ст. 362 Уложения о наказаниях за подлоги в отправлении должности. Умышленная утрата биржевым нотариусом вверенных денег (ч. 2 ст. 1319) охватывалась санкцией ч. 3 ст. 354 как растрата вверенного по службе имущества и наказывалась заключением в тюрьму 1-й степени (от 8 до 16 месяцев)^[159].

Основанием возникновения уголовно-правовых отношений в связи со злоупотреблениями и упущениями, совершаемыми нотариусами, являлись не только вышеуказанные нормы, но и преступления, совершенные по должности. К числу таких деяний относились, например: разглашение профессиональной тайны нотариусами (ст. 423); медленность и нерадение в отправлении должности (ст. 410); превышение власти (ст. 338) и ряд других должностных преступлений, нормы об ответственности за которые содержались в разделе о преступлениях и проступках по службе государственной и общественной Уложения о наказаниях.

В разделе о преступлениях и проступках против порядка управления указанного источника содержалось 11 глав. При таком разнообразии видов преступлений по службе Уложение 1845 г. (как в первоначальной, так и последующей редакции) страдало излишней дробностью и не всегда охватывало все случаи должностных преступлений, имевших место в правоприменительной практике. Многие криминалисты того времени критиковали структуру данного раздела, поскольку беспримерная в законотворческой практике многочисленность статей о служебных преступлениях объяснялась излишними повторениями и, главным образом, включением в Уложение о наказаниях всех провинностей служащего вообще или простых нарушений служебной дисциплины^[160]. Так, В. В. Есипов в связи с этим отмечал: «Было бы гораздо целесообразнее, уничтожив ряд специальных статей^[161], на отдельные случаи установить взамен их несколько общих положений, которые обнимали бы собою целый род или вид известных преступных деяний. Вместо дробной классификации должностных преступлений было бы полезнее свести их к немногим обобщенным группам»^[162].

Уголовное уложение, принятое 22 марта 1903 г., было более прогрессивным по сравнению с предшествовавшим ему Уложением о наказаниях 1845 г. (в ред. 1885 г.) Как отмечалось ранее, с его принятием существенно упростилась система построения уголовного законодательства, сократилось количество статей. Из рассматриваемых нами общественно опасных деяний законодатель в Уложении 1903 г. непосредственно выделил в виде отдельных преступлений те, которые совершались нотариусами, – ст. 672 и 674^[163]. Указанные нормы располагались в гл. 37 «О преступных деяниях по службе государственной и общественной». Статьи о должностных преступлениях, содержавшиеся в Уголовном уложении, не являлись такими дробными и казуистичными, как в Уложении о наказаниях.

В целях устранения недостатков Уложения о наказаниях 1845 г. (в ред. 1885 г.) была создана правительственная комиссия по разработке нового Уголовного уложения. Членам комиссии была поставлена задача не включать в проект те из проступков по службе государственной и общественной, которые заключаются в нарушении исключительно служебных обязанностей и «по маловажности своей не подлежат внесению в общее Уложение, а должны войти в особый дисциплинарный устав»^[164], что, в свою очередь, и отразилось на структуре указанной главы.

Законодательство начала XX в. различало 2 группы преступных деяний, совершаемых нотариусами. Во-первых, неисполнение обязанностей, возложенных законом на нотариусов. Во-вторых, злоупотребление полномочиями^[165].

Первая группа преступлений выражалась в неисполнении таких правил, установленных нотариальным положением или другими нотариальными постановлениями, соблюдение которых обеспечивало подлинность акта, его действительность и нотариальную силу^[166]. При этом ответственность за формальные упущения в процессе совершения и засвидетельствования актов распространялось не только на нотариусов, но и на лиц, уполномоченных законом на осуществление нотариальной деятельности, например мировых судей^[167]. Согласно существовавшей в то время доктрине, принято было считать, что указанные упущения должны составлять предмет не уголовного закона, а дисциплинарного устава^[168].

Вторую группу преступлений, относящуюся к злоупотреблениям нотариальными полномочиями, составляли деяния, которые в общем виде сводились к следующим действиям: 1) составление недействительных актов в силу допущенных нотариусом нарушений форм и обрядов, а также ввиду отсутствия условий, требуемых для действительности акта; 2) составление преступных актов по своему изложению; 3) злоупотребление в производстве отметок о переходе права собственности на недвижимость и об ограничении права собственности на недвижимое имущество^[169].

Одновременно с этим авторы проекта Уголовного уложения предлагали также относить к злоупотреблению такие его разновидности, как: а) злоупотребления, допущенные в соблюдении нотариальных форм и обрядов; б) злоупотребления в ходе установления тождества личности и удостоверения волеизъявления; в) злоупотребления в процессе удостоверения дееспособности или правоспособности; г) злоупотребления в изложении «самого существа акта»; д) злоупотребления в соответствии акта гражданскому законодательству; е) злоупотребления в предотвращении преступных сделок; ж) злоупотребления по производству отметок, связанных с правом собственности; з) разглашение нотариальной тайны^[170].