Представляется, что можно выделить два основных вида корпоративного контроля: 1) внутренний корпоративный контроль, на основании которого реализуется управление внутри юридического лица, основанный на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленных уставными документами корпорации; 2) внешний корпоративный контроль, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны учрежденного ими юридического лица (наиболее ярким примером такого контроля является деятельность некоммерческой корпорации в виде ассоциации или союза (например, саморегулируемой организации) в отношении своих членов).

В антимонопольном законодательстве наиболее полно проработана система критериев внутреннего корпоративного контроля в отношениях внутригруппового контроля в группе лиц.

Генеральным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику, что с учетом доли захвата рынка такой совокупность субъектов позволяет применять к ним ограничения и запреты, установленные ЗоЗК, в частности, в отношении доминирующего положения субъектов рынка (ст. ст. 5 и 10 ЗоЗК), установления монопольных цен (ст. ст. 6 и 7 ЗоЗК), а также применения к группе лиц требований об экономической концентрации (гл. 9 ЗоЗК)

Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. Эти компетенции выстраиваются в соответствии с уровнем управления юридическим лицом на четыре градации: 1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом; 2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров) совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда); коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров); 3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица; 4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания.

Количественные критерии корпоративного контроля при формировании группы лиц устанавливаются в относительном (процентном) эквиваленте в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) – перекрестный критерий; 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).

Установление законодателем количественного критерия корпоративного контроля при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства^[6]. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. Поэтому вполне закономерно, что контроль над 50 % + 1 голос (акция или доля) позволяет осуществлять практически неограниченный контроль деятельности такого юридического лица его учредителем.

Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей) может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1–8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, по смыслу п.1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества)^[7]. Такой подход был перенесен третьим антимонопольным пакетом в новую редакцию ЗоЗК, легализовав практику косвенного контроля, которая является одной из основных в европейском антимонопольном законодательстве. Понятие косвенного контроля было введено в российское законодательство в связи с принятием Федерального закона «О иностранных инвестициях»^[8], в связи с необходимостью коллизионного применения норм антимонопольного содержания.

Формирование состава органов управления юридического лица (совета директоров, наблюдательного совета) осуществляется в выборном порядке высшим органом управления. Однако в случае, если физическое или юридическое лицо в состоянии оказывать влияние на формирование состава органа управления, в котором более 50 % членов избираются по их предложению, такие лица должны входить в одну группу лиц с базовым юридическим лицом, в котором формируется орган управления с подобным составом (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью подобный подход может быть использован и в отношении коллегиальных исполнительных органов (состава дирекции, состава правления) (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).

Другой количественный критерий формирования группы лиц связан не с контролем голосов в управлении юридическим лицом, а с установлением перекрестного контроля на уровне исполнительных органов юридического лица и органов управления им. Как известно, исполнительные органы юридического лица и органы управления юридическим лицом полностью определяют формирование политики поведения хозяйствующего субъекта на рынке. Однако в некоторых случаях возникает положение «кризиса диверсификации»^[9], частным проявлением которого является необходимость согласования исполнительными органами некоторых видов сделок (в частности крупных сделок, сделок с заинтересованностью и т. п.). Вместе с тем, при условии, доминирующего (более 50 %) совпадения лиц в составе коллегиальных исполнительных органов юридического лица (например, в составе правления общества) и в составе органов его управления (совете директоров или наблюдательном совете) кризис принятия решений прекращается, поскольку эти лица позволяют полностью контролировать управление делами хозяйствующего субъекта и определять политику его поведения на рынке. Следует заметить, что в силу специфики акционерного законодательства членами совета директоров могут быть только физические лица (п. 2 ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах»), поэтому п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК относится только к деятельности физических лиц.

Единоличный исполнительный орган вправе осуществлять свою деятельность самостоятельно, представляя юридическое лицо в гражданском обороте. Физические лица осуществляют функции единоличного исполнительного органа (генерального директора) на основании трудового договора. Юридические лица, в большинстве случаев, исполняют обязанности единоличного исполнительного органа на основании договора о передаче полномочий. Но и в том, и в другом случае решения единоличного исполнительного органа в состоянии оказывать прямое влияние на поведение базового юридического лица в хозяйственном обороте.

В соответствии с этим как сам процесс формирования единоличного исполнительного органа, так и его субъектное содержание (физическое или юридическое лицо) служат прямыми критериями установления контроля лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, над базовым юридическим лицом. Это вполне определенно указывает на то, что лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа должны признаваться участниками группы лиц с базовым юридическим лицом (п. 2 ч.1 ст. 9 ЗоЗК).

Особым случаем установления контроля являются обязанности, вытекающие из договоров корпоративного содержания, в частности из учредительных договоров, договоров об образовании юридического лица, иных учредительных документов юридического лица, а также договоров об управлении обществом, заключаемых между материнским и дочерним юридическими лицами на основании п. 2 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах», корпоративных договоров (ст. 67.2 ГК РФ). В соответствии с такими обязанностями контролируемое лицо обязано исполнять руководящие указания контролирующего лица. Установление такой формы контроля п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК также относит к одному из критериев формирования группы лиц.

Такой контроль может осуществляться как прямо, так и косвенно, то есть через третьих лиц. Косвенные формы контроля de lege ferenda предполагались к имплементации в гражданское законодательство проектом изменений в ГК РФ (ст. 53.3 ГК РФ в редакции проекта изменений). Поэтому, вполне закономерно было бы предполагать, что с принятием этих изменений в ГК РФ, такие формы взаимодействий могли бы быть использованы и в ЗоЗК, в частности в положении о возможности дачи обязательных к исполнению указаний на основании не только прямых, но и косвенных видов контроля деятельности единоличного исполнительного органа базового юридического лица. Остается только сожалеть, что данные изменения не были включены в содержание обновленного варианта Гражданского кодекса. Думается, что легитимация положений о прямом и косвенном контроле могла бы оказать существенное влияние на развитие доктринальных положений о критериях хозяйственного и корпоративного контроля.

Корпоративный контроль саморегулируемой организацией хозяйственной деятельности своих членов необходимо квалифицировать как вариант внешнего корпоративного контроля. Внутреннее корпоративное управление реализуется через корпоративное отношение, субъектами которого с одной стороны являются члены саморегулируемой организации, выступающие в качестве коллегиального субъекта волеизъявления (общее собрание, постоянно действующий коллегиальный орган управления), а с другой стороны сама саморегулируемая организация как юридическое лицо в целом. При этом властным компетенциям коллегиальных органов управления при внутреннем корпоративном управлении соответствует обязанность исполнения их распоряжений только исполнительными и специализированными органами корпорации, но не самими ее членами. В отличие от этого субъектами внешнего корпоративного управления являются с одной стороны саморегулируемая организация как юридическое лицо, а с другой стороны – каждый конкретный, отдельно взятый, член этой некоммерческой корпораций. Во внешнем корпоративном управлении властными полномочиями наделена саморегулируемая организация, а ее члены исполняют роль субъектов, подчиненных властным распоряжениям корпорации.

Внешнее корпоративное управление в саморегулируемой организации исполняет роль способа достижения уставной цели некоммерческой корпорации, то есть реализации ее специальной правосубъектности. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 123.8 ГК РФ саморегулируемые организации создаются исключительно в организационно-правовой форме ассоциации (союза) и имеют целями координацию предпринимательской деятельности своих членов, а также представление и защиту их общих имущественных интересов.

Представляется, что основу внешнего корпоративного контроля саморегулируемой организации составляют регламентированные ее уставом властные компетенции, предоставляющие е право применения мер организационного (исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов) и дисциплинарного воздействия (ст. 10 ФЗ о СРО^[10]). Меры дисциплинарной ответственности представляют собой элемент частноправового аппарата принуждения, и они должны расцениваться в качестве меры оказания управляющего воздействия на члена саморегулируемой организации. Исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов за неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных корпорацией требований ею стандартов и правил как мера организационной ответственности представляется высшей формой санкции при осуществлении координации экономической деятельности, поскольку при обязательном саморегулировании она практически означает необходимость прекращения осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, то есть отказ в «допуске к профессии». Поэтому данная функция саморегулируемой организации имеет непосредственное значение для целей формирования благоприятной конкурентной среды.

Таким образом, в антимонопольном и корпоративном законодательстве в настоящее время существуют вполне устоявшиеся правовые институты, регламентирующие критерии корпоративного контроля. Основная проблема использования данных критериев и их легитимации в отечественном гражданском законодательстве сводится в слабой правоприменительной практике использования правовых норм, основанных на качественных критериях, имеющих во многих случаях оценочный характер и требующих высокой квалификации работников правоприменительных органов. По всей видимости, именно этот аспект проблемы является «тормозом» для имплементации данного правового института в гражданское законодательство. Вместе с тем, внедрение норм о корпоративном контроле должно оказать существенное (если не сказать – прорывное) значение в реформировании институтов корпоративной защиты, так как уже в настоящее время ощущается острый недостаток данных норм, не смотря на существенные сдвиги в части регламентации ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ). Внедрение института корпоративного контроля в гражданское законодательство должно способствовать имплементации доктрины «снятия (прокола) корпоративной вуали» в отечественную систему правового регулирования корпоративных отношений, что может оказать значительное влияние на трансформацию институтов ответственности учредителей юридических лиц в целом с учетом тренда государственной правовой политики, направленного на выявление конечных бенефициаров юридических лиц.