Продуктивный обмен

Если я покупаю у вас товар или услугу, я получаю выгоду от вашей деятельности; благодаря ей я становлюсь богаче, чем если бы вы ею не занимались или вообще не существовали. (Будем игнорировать осложнение, возникающее в связи с тем, что некто один раз мог бы продать качественный товар тому, кому он в общем наносит ущерб.) Однако если я плачу вам за то, чтобы вы не наносили мне ущерба, я не получаю от вас ничего такого, чего не имел бы в ситуации, если бы вы вовсе не существовали или существовали, но не имели бы никаких дел со мной. (Это сравнение неуместно в случае, если я заслуживаю тот вред, который вы мне нанесли.) Грубо говоря, продуктивная деятельность делает покупателей богаче по сравнению с ситуацией, в которой продавец не имел бы с ними вообще никаких дел. Точнее, это дает нам необходимое, но недостаточное условие непродуктивной деятельности. Если ваш ближайший сосед планирует построить на своей земле что-нибудь кошмарное и у него есть на это право, возможно, вам было бы лучше, если бы он вообще не существовал. (Никто другой не стал бы строить это уродство.) Однако выплата ему отступного за отказ от планов строительства будет продуктивным обменом^[82]. Предположим, однако, что сосед не хочет ничего строить на своем участке; он придумал свой план и рассказал вам о нем только для того, чтобы продать вам свой отказ от него. Такой обмен не был бы продуктивным; он только освобождает вас от угрозы, которой бы не было, если бы не возможность получить с вас плату за отказ от нее. Можно представить обобщенную ситуацию, в которой сосед нацелился бы не только на вас. Он может придумать план строительства и предложить нескольким соседям купить отказ от него. Тот, кто купит, будет «обслужен» непродуктивно. О том, что такие обмены непродуктивны и не приносят выгоду обеим сторонам, свидетельствует тот факт, что если бы они были невозможны или запрещены, так, чтобы каждый знал об их невыполнимости, то одна из сторон потенциального обмена ничего бы не потеряла. Это была бы поистине странная разновидность продуктивного обмена, если в результате запрета на него одна из сторон ничего не теряет! (Сторона, которая ничего не платит за отказ или не нуждается в этом, потому что у соседа нет другого мотива продолжать свои действия, оказывается в выигрыше.) Хотя люди ценят молчание шантажиста и платят за него, его молчание не является продуктивной деятельностью. Его жертвы ничего не потеряли бы, если бы шантажист просто не существовал и тем самым не угрожал бы им^[83]. И они ничего не потеряли бы, если бы было известно, что обмен абсолютно невозможен. В соответствии с избранным нами подходом продавец такого молчания может законно брать деньги только за то, от чего он отказывается, сохраняя молчание. То, от чего он отказывается, не включает плату, которую он мог бы получить за воздержание от разглашения информации, но включает выплату, которую он мог бы получить от других за разглашение этой информации. Соответственно автор книги, обнаруживший информацию о другом человеке, которая способствовала бы продажам, будь она включена в книгу, имеет право назначить цену за отказ от включения этих сведений в книгу, если кто-нибудь (в том числе тот человек, которого касается эта информация) заинтересован в сделке. Он имеет право потребовать сумму, равную ожидаемой разнице в доходах от книги, содержащей эту информацию, и не содержащей ее; он не имеет права требовать максимальную сумму, которую он мог бы получить от того, кто покупает его молчание^[84]. Охранные услуги производительны и приносят выгоду получателю, а «предоставление крыши» непроизводительно. По сравнению с ситуацией, когда вы вообще не сталкиваетесь с рэкетирами, вы ничего не выигрываете, купив у рэкетиров отказ от причинения вам ущерба.

Таким образом, сфера применения наших прежних рассуждений о дележе выигрыша от добровольного обмена должна быть сужена так, чтобы включать только те обмены, в которых обе стороны получают выгоду, в том смысле, что являются рецепиентами продуктивной деятельности. Когда одна из сторон не получает выгоды, а лишь непродуктивное «обслуживание», было бы справедливо, чтобы она просто выплатила минимальную компенсацию, если другая сторона вообще имеет право на какую-либо компенсацию. Имеется категория случаев, когда выполняется только первое из условий непродуктивности обмена, а второе не выполняется: X не стал богаче в результате обмена по сравнению с ситуацией, в которой Y не существовало бы вообще, но кроме продажи отказа от своих действий у Y есть и другой мотив. Если от того, что Y воздерживается от деятельности, X получает только уменьшение вероятности того, что его граница будет нарушена (при этом намеренное нарушение такого рода запрещено), то Y должен получить компенсацию только за те невыгодные условия, в которые его ставит запрет именно тех действий, связанный с которыми риск достаточно серьезен, чтобы оправдать такого рода запрет.

Мы отвергли мнение о том, что запрет рискованной деятельности является нелегитимным и что следует с помощью предварительных соглашений или открытых переговоров побуждать людей к добровольным соглашениям об отказе от опасных действий. Но мы не должны интерпретировать наш случай просто как компенсацию за пересечение границы, которая ограждает рискованные действия другого человека, где предварительные переговоры не обязательны ввиду специфики этого случая (состоящей в том, что он не связан с продуктивным обменом). Дело в том, что это не объясняет, почему не все возвращаются на ту кривую безразличия, которую бы они занимали, если бы не было запрета; получать компенсацию должны только те, кто в результате запрета оказывается в невыгодных условиях по сравнению с нормальной ситуацией, и компенсировать им следует только эти сравнительные потери. Если запрет на рискованное действие имеет для кого-либо два отдельных следствия – во-первых, уменьшает его выигрыш, но не ставит в невыгодные условия по сравнению с остальными и, во-вторых, ставит его в невыгодные условия, принцип компенсации требует, чтобы компенсация была выплачена только за второй тип последствий. В отличие от обычного нарушения границ, в этих случаях компенсация не обязана поднимать человека до положения, в котором он находился до вмешательства. Чтобы такого рода компенсация могла рассматриваться в свете описанного принципа как обычная компенсация за нарушение границ, можно было бы попытаться переопределить или переместить границу так, чтобы она оказывалась нарушенной только тогда, когда в результате этого кто-то оказывается в невыгодных условиях по сравнению с остальными. Но для большей ясности не следует искажать нашего представления о данном случае выплаты компенсации, пытаясь приспособить его к другому случаю.

То, что не следует приравнивать компенсацию последствий запрета на рискованные действия к компенсации за нарушение границ, не препятствует, конечно, тому, чтобы вывести принцип компенсации из более глубоких принципов. Для целей, которые мы ставим перед собой в данном исследовании, можно без этого обойтись; точно так же мы можем обойтись без точной формулировки этого принципа. Необходимо лишь провозгласить верность некоторых принципов, в том числе принципа компенсации, обязав тех, кто накладывает запрет на связанные с риском действия, выплачивать компенсацию тем, кто оказался в невыгодных условиях по сравнению с остальными из-за того, что им было запрещено производить эти действия. Меня несколько смущает, что я выдвигаю и использую принцип, недостаточно глубоко проработанный в деталях, хотя непроработанные аспекты, на мой взгляд, не являются существенными для тех проблем, применительно к которым мы будем его использовать. Я думаю, у меня есть некоторые основания утверждать, что для начала можно оставить принцип в несколько нечетком виде; ключевой вопрос состоит в том, будет ли что-нибудь подобное работать. Многочисленные сторонники иного принципа, который мы подвергнем тщательному анализу в следующей главе, оказали бы моим словам ледяной прием, если бы догадывались, насколько более сурово я обойдусь с их принципом, чем со своим собственным. К счастью, они этого пока не знают.

Глава 5. Государство

Запрет для частных лиц на принудительное обеспечение справедливости

«Независимому» может быть запрещено самостоятельно вершить правосудие ввиду того, что его процедуры известны как слишком рискованные и опасные – т. е. допускают больший (по сравнению с другими процедурами) риск наказания невиновного или чрезмерно сурового наказания виновного – или ввиду того, что относительно его процедур неизвестно, что они безопасны. (Если бы процедуры, применяемые «независимым», слишком часто оставляли без наказания виновного, они также были бы ненадежны, но по этой причине ему нельзя было бы запретить принудительное правоприменение в частном порядке.)

Рассмотрим эти случаи по очереди. Если процедуры «независимого» слишком ненадежны и подвергают других высокому риску (например, он устанавливает виновность человека, гадая на кофейной гуще), тогда (в том случае, если он занимается восстановлением справедливости часто) он может внушать страх всем, даже тем, кто не был его жертвой. Защищая себя в порядке самообороны, любой индивид вправе остановить чрезвычайно рискованную для других деятельность «независимого». Но конечно же необходимо предотвратить применение «независимым» его чрезвычайно ненадежных процедур, даже в том случае, если он не представляет собой постоянную опасность. Если известно, что «независимый» будет заниматься принудительным обеспечением своих прав, применяя ненадежные процедуры только один раз в десять лет, это не породит в обществе страх и тревогу. Следовательно, основанием для того, чтобы запретить очень редкое применение им своих процедур, не является необходимость предотвратить всеобщее некомпенсированное чувство страха, которого не было бы при наличии такого запрета.

Если бы «независимых» было много и все они были склонны наказывать ошибочно, то вероятности суммировались бы, что создавало бы опасную ситуацию для всех. Тогда у других людей появилось бы право объединиться и запретить всю совокупность таких действий. Но каким образом действовал бы такой запрет? Запретили ли бы они каждое из действий, по отдельности не вызывающих страха? Пребывая в естественном состоянии, посредством какой процедуры они могли бы отобрать из совокупности действий те, которые можно продолжать, и что давало бы им право на принятие таких решений? Никакая защитная ассоциация, сколь угодно доминирующая, не имела бы такого права. Ведь легитимные полномочия охранной ассоциации – это всего лишь сумма индивидуальных полномочий, переданных ассоциации ее членами или клиентами. Никакие новые права и полномочия при этом не возникают; любое право ассоциации можно разделить без остатка на личные права ее индивидуальных членов, поодиночке действующих в естественном состоянии. Объединение индивидов может иметь право совершить действие C, на которое не имеет права ни один из них в одиночку, если C идентично D и E, и лица, которые имеют право в одиночку делать D и E, действуют совместно. Если бы некоторые права индивидов имели форму «ты имеешь право сделать A, если 51 %, или 85 %, или иной установленный процент остальных согласны с этим», тогда группа индивидов имела бы право сделать A, даже если бы ни у одного из членов группы по отдельности такого права не было. Но личных прав, которые имеют такую форму, не существует. Ни один человек или группа не имеют полномочий выбрать, кому из общей совокупности «независимых» будет позволено продолжать. Все «независимые» могут собраться и принять такое решение. Они могли бы, например, использовать какую-нибудь процедуру типа жребия, чтобы распределить на будущее некое количество (торгуемых?) прав на принудительное обеспечение частного правосудия, чтобы понизить общую опасность ниже порогового уровня. Трудность в том, что если так поступит много «независимых», то в интересах отдельного человека будет воздержаться от участия в общей договоренности. Ему будет выгодно продолжить свою рискованную деятельность по своему усмотрению, тогда как остальные подчинятся ограничению ради того, чтобы совокупность действий, включая в том числе действия человека, не присоединившегося к договоренностям, оказалась ниже опасного уровня. Дело в том, что остальные, скорее всего, оставят некоторый зазор между суммой своих действий и пороговым уровнем, так что у него будет возможность туда втиснуться. И даже если остальные оказались бы вплотную к пороговому уровню, так что его деятельность выводила бы совокупность в опасную зону, на каком основании можно было бы выделить именно его действия как подлежащие запрещению? Аналогично, в естественном состоянии в интересах любого индивида будет воздерживаться от участия в договоренностях, которые при его участии были бы единогласными: например, в договоре об образовании государства. Все, что индивиду может дать такая единогласная всеобщая договоренность, он может получить через сепаратные двусторонние договоры. Любой контракт, действительно нуждающийся в почти полном единодушии, любой контракт, являющийся по природе своей всеобщим, будет служить своим целям вне зависимости от того, участвует ли в нем данный конкретный индивид; поэтому в его интересах не связывать себя обязательством участия.

«Принцип честности»

Здесь нам пригодился бы, будь он адекватным, принцип, предложенный Гербертом Хартом, который (вслед за Джоном Ролзом) мы будем называть принципом честности [principle of fairness]. Этот принцип утверждает, что, когда группа индивидов участвует в справедливом и взаимовыгодном совместном проекте в соответствии с определенными правилами и тем самым ограничивает свою свободу так, чтобы это было выгодно всем, те, кто добровольно наложил на себя ограничения, имеют право на то, чтобы те, кто от этого выигрывает, поступили так же^[85]. Согласно этому принципу получение выгод само по себе является достаточным для возникновения у человека обязательств (даже если он не выражает явно или неявно намерения сотрудничать). Если добавить к принципу честности тезис о том, что другие люди – те, по отношению к которым существуют обязательства, или их представители – имеют право принудительно обеспечивать выполнение обязательств, возникающих в силу этого принципа (включая обязательства ограничить свою деятельность), то группы людей в естественном состоянии, которые договорились о процедуре выбора тех, кто может осуществлять определенные действия, будут иметь законное право запретить «безбилетничество». Это право может оказаться критически важным для жизнеспособности подобных соглашений. Мы должны с предельной тщательностью исследовать столь важное право, тем более что оно в условиях естественного состояния, по-видимому, делает ненужным единодушное согласие на осуществление правления, основанного на принуждении! Оно достойно изучения еще и потому, что подходит в качестве контрпримера для моего утверждения о том, что на уровне группы никакие новые права «возникнуть» не могут; что объединенные индивиды не могут создать такие новые права, которые бы не являлись суммой прежде существовавших. Право принуждать других людей исполнять обязательство определенным образом ограничивать свое поведение могло бы проистекать из неких особых свойств этого обязательства или из некоего общего принципа, согласно которому разрешается принудительное обеспечение всех обязательств по отношению к другим людям. В отсутствие доводов в пользу особой природы этого обязательства, оправдывающей принуждение к его исполнению и, предположительно, возникающей из принципа честности, я начну с рассмотрения принципа, провозглашающего возможность принудительного обеспечения исполнения всех обязательств, а затем займусь вопросом об адекватности самого принципа честности. Если хотя бы один из этих принципов будет отвергнут, тогда право принуждать других к сотрудничеству в этих ситуациях рассыпается. Я докажу, что должны быть отвергнуты оба принципа.

Довод Герберта Харта в пользу существования естественного права^[86] зависит от конкретизации принципа, который провозглашает возможность принуждения к исполнению всех обязательств: то, что некто имеет перед вами особое обязательство [special obligation] сделать A