Потребность в источниках права можно ограничивать лишь в известных пределах, с учетом наличия реальной возможности обеспечить соблюдение данного ограничения. Следует иметь в виду, что ограничение перечня источников права путем формального его закрепления не всегда может быть реализовано на практике. Так, на момент существования Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. фактически нормативные правовые акты по вопросам уголовного права принимали Президиум Верховного Совета СССР и президиумы Верховных Советов союзных республик «в виде указов, издаваемых в период между сессиями Верховных Советов с обязательным последующим их утверждением на очередных сессиях Верховных Советов»^[31]. При этом сами Основы не предусматривали принятия таких актов в рамках уголовного законодательства, состоящего из союзных и республиканских законов.

Роль формы в понятии источника права во многом связана с реализацией политики государства в сфере нормотворчества. Определяя заранее конкретные формы выражения норм права, государство стремится упорядочить правовое регулирование, но не может при этом исключить возможности появления иных источников указанных норм. Следует согласиться с мнением А. В. Мадьяровой, согласно которому «фактор соблюдения формы правоустановления должен влиять на оценку не сущности деятельности, а ее правомерности»^[32].

Источник права может признаваться в качестве такового не формально, т. е. путем прямого указания на конкретную форму его выражения, как это сделано, например, в ст. 1 УК РФ, а фактически, исходя из практики государственных органов, издающих или применяющих соответствующие нормы права. Примеры тому есть в истории. Так, в свое время в римском праве появилось преторское право в силу принадлежащей претору власти с учетом того, что указанное право не было санкционировано, а правотворческие функции претора вовсе формально отрицались^[33].

В связи с этим уместно рассматривать такой феномен, как фактические источники права, признаваемые в практике государственных органов. К подобным источникам, в том числе в уголовном праве, ранее предлагалось относить судебный прецедент, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, решения по конкретным делам вышестоящих инстанций^[34]. Не все указанные явления могут претендовать на данный статус. Все же вполне обоснованно сегодня рассматривается вопрос о признании в качестве источников права постановлений Пленума Верховного Суда, которые «de facto выполняют функцию источника права, являясь самостоятельными нормоустанавливающими правовыми актами»^[35]. В данном случае фактическое признание в качестве источника права имеет такое же значение, как и формальное его санкционирование.

В науке существуют и другие позиции, по которым источниками права предлагается считать явления, официально не признанные таковыми, но используемые на практике (правосознание, принципы права, программное право, право юридической экспертизы)^[36]. Так называемое фактическое правотворчество встречает подчас обоснованную критику, поскольку не поддерживается государством^[37].

Феномен фактических источников права объясняется такими объективными свойствами нормы права, как ее социальность, коллективность и обязательность. Раскрывая эти понятия, Л. О. Мурашко отмечает, что норма социальна, поскольку ее соблюдение обеспечивается обществом, заинтересованным в обязательности предъявляемого требования, основой которого выступает природная или социальная необходимость. По мнению данного автора, коллективизм в норме выражается через коллективные представления о должном, коллективная деятельность обусловливает обязательность норм для соответствующего коллектива^[38]. Не случайно в словаре русского языка норма определяется как обычный, общепринятый, обязательный порядок, состояние чего-либо^[39].

Таким образом, признание, например, такого источника права, как постановления Пленума Верховного Суда, при достаточном наличии прочих аргументов необходимо связывать с коллективным представлением судей о правильных подходах к разрешению юридических дел, которое обязывает всех судей следовать установленной судейским корпусом практике. Подобные выводы вполне обоснованны с точки зрения как социологии, так и теории права^[40].

Наличие фактических источников права тесно связано с психологией человека, поскольку особенностью его поведения является ориентация в рамках данного поведения в основном на свои потребности, в том числе и при рассмотрении вопроса о признании неких явлений источниками права^[41].

На основании вышеизложенного можно разделить источники права по способу их признания государством на следующие виды: 1) формальные, заранее определяемые в качестве таковых государством, де-юре признаваемые им, соответствующие некоей заранее установленной, требуемой форме; 2) фактические, де-факто признаваемые государством, используемые в практике государственных органов.

Практика государственных органов способна существенно повлиять на правовой статус соответствующих явлений. М. С. Гринберг пишет: «Закон сам по себе не стоит ничего, ибо не может самореализоваться вне действий властных структур, применяющих его, а тем более в условиях их противодействия, часто выливающегося в сужение пределов уголовного и иного закона»^[42]. А. Ф. Шебанов справедливо полагает, что нормы права являются таковыми не потому, что они стали результатом правотворческой деятельности, а потому, что государство обеспечило их выполнение своей принудительной силой^[43].

В связи с этим источниками права следует признавать все то, что фактически содержит нормы права. Если государство формально не признает явление в качестве источника права, но фактически обеспечивает реализацию содержащихся в нем норм, данное явление все же следует рассматривать как источник права. Этот вывод вполне может быть применим и в рамках конкретной отрасли права, в том числе в уголовном праве. Так, соответствующее явление, например Конституция РФ, формально не признается в качестве источника норм уголовного права, но наличие в ней указанных норм позволяет относить данный правовой акт к числу фактических источников уголовного права.

Возможность существования фактических источников права напрямую вытекает из понятия нормы права. В науке нормой права признается правило поведения, установленное или признанное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения^[44]. При этом не оговаривается, в какой форме государство может признавать норму права. Поэтому не следует формой права ограничивать его содержание, что было бы искусственным и неоправданным. А. Ф. Шебанов по этому поводу пишет: «Существенная связь между внешней формой и содержанием права заключается также в определяющей роли содержания. Именно содержание обусловливает в первую очередь социальную эффективность воздействия права на общественное развитие»^[45]. Указанный автор обоснованно отмечает, что «форма права сама по себе еще не создает его общеобязательности», которая создается именно государством^[46].

Доказательством отнесения определенного явления к источникам норм права служит в основном судебная практика, поскольку суд – единственный орган государственной власти, который в спорных ситуациях уполномочен определить природу соответствующего явления. Что обязательно для суда, то обязательно, по сути, для всех. Не случайно Б. А. Кистяковский заметил: «Суд есть то учреждение, в котором, прежде всего, констатируется и устанавливается право»^[47]. Нормой права становится все то, что берет под свою защиту государство, в том числе суд^[48].

Форма права не может предопределить вопрос об отнесении явления к числу источников права. Облеченное в требуемую форму положение зачастую оказывается ненормативным, поскольку не в состоянии реализовывать регулятивную функцию, присущую норме права. Этот факт исключает возможность отнесения подобных положений к социальным, в том числе правовым, нормам^[49].

Таким образом, следует признать, что источниками права в формальном (юридическом) смысле выступают только те явления, которые включают в себя нормы права.

Далее мы переходим к рассмотрению социальных источников права, которым уделяется не так много внимания в общей теории права^[50]. Указанная разновидность источников имеет большое значение, в том числе применительно к уголовному праву^[51]. Следует констатировать отсутствие единства мнений по вопросу об определении понятия социального источника права.

Одни авторы отождествляют указанные источники с субъективными представлениями ^[52].

Другие ученые полагают, что социальными источниками права являются общественные отношения^[53]. Указанная позиция, как нам представляется, вытекает и из конституционных положений. В соответствии с ч. 1, 2 ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. В социологическом аспекте понятию «народ» тождественно понятие «общество». Поскольку норма права санкционируется или устанавливается государственной властью, следует рассматривать ее как проистекающую из общественных отношений.

Третья группа авторов под социальными источниками права понимает условия жизни общества как социальные факты, определяющие появление и действие права^[54].

Наконец, четвертая точка зрения заключается в том, что к указанным источникам следует относить факторы, влияющие на право-образование. Так, А. Нашиц предлагает понимать под социальным источником права совокупность факторов, которые, будучи внешними по отношению к праворегулирующей деятельности и предваряющими ее, ориентируют эту деятельность, ограничивают действия законодателя определенными рамками, придают этой деятельности научный характер, обусловливают и детерминируют основные элементы будущих правовых норм^[55]. А. Нашиц выделяет следующие правообразующие факторы, именуя их социальными источниками позитивного права: 1) естественную среду, в которой протекает бытие человека; 2) социально-экономическую, политическую и идеологическую среду; 3) человеческий фактор^[56]. Сходной позиции придерживаются и другие ученые^[57].

На наш взгляд, есть основания для отождествления выделенных учеными условий жизни общества и факторов, влияющих на право-образование.

Общественные отношения выражают только динамическую сторону процесса правообразования, тогда как существуют и иные явления, влияющие на него. Безусловно, объекты, находящиеся вне рамок общественных отношений, также оказывают влияние на формирование норм права.

Признание социальными источниками права только субъективных представлений существенно ограничило бы нас в исследовании понятия «источник права», поскольку субъекты правотворчества подвергаются воздействию как субъективных, так и объективных факторов. Вместе с тем мы не можем согласиться в полной мере и с авторами, которые рассматривают в качестве социальных источников права только явления материального мира^[58]. Социальные источники права включают не только явления материального мира, но и психические процессы, происходящие в человеческом сознании, иные субъективные факторы, влияющие на правотворческий процесс и играющие определенную роль в процессе реализации права. Значение этих процессов уже давно признано в правовой науке^[59]. Л. И. Петражицкий, О. Холмс, представители американской школы правового реализма совершенно справедливо обращали внимание на роль подсознания и других субъективных составляющих в процессе формирования и реализации норм права^[60].

И действительно, обратившись к психологии и общей теории права, мы констатируем, что право как явление, формируемое в результате деятельности человека, подвергается воздействию всех тех факторов, которые влияют на поведение человека^[61]. В связи с этим не вызывает сомнения тезис о том, что юридические нормы являются субъективными по своему содержанию, зависят от таких факторов, как наклонности, теоретические взгляды, религиозные убеждения, нравы, опыт и т. п.^[62] Не следует недооценивать субъективные элементы, напрямую влияющие на формирование и реализацию правовых норм, в том числе во многом определяющие содержание оценочных понятий в уголовном праве, на что уже обращалось внимание в науке^[63].

Значение социальных источников права проявляется в применении отдельных способов толкования норм права. Так, при использовании исторического способа толкования устанавливается смысл норм права, исходя из условий их возникновения. Такой способ предполагает установление социально-политического смысла нормы, выяснение социально-политической обстановки, сложившейся на момент ее толкования^[64]. Это позволяет говорить о том, что соответствующие социально-политические факторы первоначально выступили в качестве социальных источников права.

Таким образом, социальные источники права – это факторы, влияющие на возникновение правовых норм, определяющие их содержание как в момент создания (правотворчества), так и в момент реализации указанных норм. Социальные источники права оказывают влияние на субъектов, участвующих в процессе создания и реализации норм права, формируя у них перспективно либо ретроспективно представление о норме права, ее содержании. Указанная взаимосвязь непременно должна учитываться при анализе содержания норм права.

Норма права – это стандарт социально одобряемого поведения, который первоначально формируется, как правило, в рамках норм иных социальных регуляторов и, прежде всего, в различных источниках религиозных и моральных норм. Изменение этих «материнских» социальных норм, социальных источников права, влечет изменение и содержания «дочерних» правовых норм. Указанная взаимосвязь имеет большое значение для правового регулирования. Так, ученые отмечают, что в отдельных случаях суды приспосабливают закон к изменившимся обстоятельствам, не предусмотренным законодателем^[65]. Но нередко изменившиеся социальные источники права делают невозможной реализацию отдельных норм права.

А. В. Малько по этому поводу пишет: «Социальные интересы не только вызывают к жизни нормы права, но и “опровергают” некоторые из них»^[66].

Как известно, право имеет общее с другими социальными регуляторами родовое начало. Следовательно, источник права должен также иметь определенное социальное содержание, что предопределено его генетическими особенностями, ведь зачастую правовым предписаниям предшествуют уже сложившиеся в жизни иные социальные нормы^[67]. Подобное суждение актуально и для уголовного права^[68]. Можно привести немало примеров, которые касаются закрепления в уголовном праве запретов, являвшихся ранее религиозными, моральными (например, запрет на кражу, дачу ложных свидетельских показаний, оскорбление, клевету и т. д.). Это объективно сложившаяся практика регулирования общественных отношений. С. С. Алексеев отмечает, что в процессе «расщепления» мононорм запреты воплощаются в нормах морали, морально-религиозных нормах, оттуда они воздействуют на общественную жизнь и таким образом «воспринимаются правом». В связи с этим, по его мнению, при формировании и развитии права «ближайшим источником юридического регулирования» выступают мораль и религия^[69].

Право как явление культуры не может рассматриваться в отрыве от своих культурных основ. А. В. Бутаков обоснованно отмечает, что культурологический метод играет универсальную роль в системе методов социального нормирования, служит первоосновой существования и развития других аналогичных методов, обеспечивает социальный контроль над всем нормотворчеством. В случае, «когда… норма права по определенным параметрам не соответствует требованиям уже существующих культурных универсалий, метод превращается в некий “фильтр” на пути проникновения такой нормы в социальное пространство». При этом культурное пространство рассматривается им как основание для функционирования и репродукции каждого из видов человеческой деятельности, а значит, и соответствующего пространства, выступает как маточное пространство, нормы которого являются «тем воском, посредством которого создаются нормы различных видов человеческой деятельности»^[70]. Таким образом, все виды человеческой деятельности, в том числе правотворчество, можно рассматривать как виды культурной деятельности человека. Сходные суждения высказывают и другие авторы^[71].

Явления, содержащие социальные нормы, рассматриваются как источники права также вследствие институциональных начал в социально-нормативном регулировании. Поскольку правовые нормы выступают разновидностью норм вообще, им присущи общие для всех норм свойства^[72]. Необходимость институциональной трактовки права как социального нормативного регулятора уже обосновывалась в научной литературе^[73]. Если исходить из того, что право есть только вид социальных регуляторов, наряду с моралью, религией, политикой, иными социальными регуляторами, то необходимо констатировать, что право нельзя рассматривать в отрыве от данных регуляторов, поскольку они именно в своей системе совместно, а не по отдельности, реализуют свои функции. В данном случае право представляется как видовое понятие, а родовым является именно социальная нормативная система (существуют также понятия «система нормативного регулирования», «система нормативной культуры», «нормативная система культуры» и т. п.)^[74]. В указанной системе правовые нормы активно взаимодействуют с иными социальными нормами^[75]. В результате такого взаимодействия правовые и иные социальные нормы становятся тесно взаимосвязанными между собой, в том числе и по содержанию.

Содержание нормы права определяется не только правом, но и иными явлениями. Это вытекает из природы нормы права как разновидности норм вообще, имеющих стандартное (шаблонное) содержание^[76]. В норме права как определенном шаблоне невозможно предусмотреть все заблаговременно^[77]. Процесс правотворчества, который в основном осуществляется посредством восхождения от конкретного к абстрактному, не в состоянии охватить всего многообразия общественных отношений, поэтому затрагивает лишь наиболее существенные их черты^[78]. Норма права в силу своей природы не может содержать абсолютно все признаки социально полезного поведения. Поэтому при применении правовая норма вступает во взаимодействие с иными социальными нормами, включающимися в таком случае опосредованно в правовое регулирование. Такая практика существовала еще на заре цивилизации, когда с появлением права «источник права… играл роль своего рода моста, соединяющего традиционные нормы с потребностями развития общества»^[79]. Подобный подход пока еще применяется законодателем, например, при регулировании уголовно-правовых отношений посредством использования оценочных понятий в уголовном законодательстве, отсылающих часто к нормам иных социальных регуляторов, определяющим их содержание (например, понятия «особая жестокость» в п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ, «аморальное поведение потерпевшего» в ч. 1 ст. 107 УК РФ и т. д.).

В рамках взаимодействия между правом и иными социальными регуляторами праву не всегда принадлежит ведущая роль. Неправовые социальные нормы имеют также большое значение. Далеко не везде право в системе социального регулирования занимает ведущую позицию. Например, в странах Дальнего Востока (Китай, Япония и др.) право вовсе играет незначительную роль, дополняя мораль и философскую доктрину^[80].

В науке существуют различные точки зрения на проблему классификации указанных социальных регуляторов^[81]. В основном выделяются следующие виды социальных норм: 1) правовые; 2) моральные (нравственные); 3) обычаи; 4) нормы общественных организаций, корпоративные нормы; 5) религиозные нормы; 6) политические нормы^[82]. Названные социальные нормы оказывают большое влияние на формирование и реализацию правовых норм.

Прежде всего нормы права всегда были и остаются тесно связанными с религиозными нормами^[83]