Рисунок 1. Организация коммуникации в медиации

а) дизъюнкция – при наличии признаков негативных эмоций сторон

б) конъюнкция – при наличии признаков рационализации конфликта

Утверждение, что «способов медиации столько же, сколько медиаторов» правомерно лишь в том плане, что арсенал (инструментарий) медиатора достаточно широк, особенно с учетом развития современных психолого-ориентированных направлений медиации (трансформативной, нарративной, провокативной, системной), которые его значительно обогащают. Вместе с тем в каждой из технологических моделей медиации можно выделить предлагаемый медиатору доказавший свою эффективность алгоритм действий (см. параграф 1.2.5 и раздел 5).

Возможность сторон влиять на процедуру (степень их процедурной самостоятельности) различается в зависимости от вида технологической модели медиации, используемой медиатором в целях урегулирования спора, но в любом случае не может выходить за пределы той структуры переговоров и набора правил, которые выступают базовыми для соответствующей технологической модели медиации.

Для фасилитативной модели медиации характерна минимальная процедурная самостоятельность сторон, которая заключается в их праве выбирать медиатора, время, место, продолжительность медиативной (медиационной) сессии, инициировать привлечение иных участников медиации. По усмотрению медиатора он может позволить сторонам самим определить последовательность выступлений, что, однако, не приветствуется с точки зрения технологии^[106].

В психолого-ориентированных (терапевтических) моделях медиации (трансформативной, нарративной, провокативной) медиатор отказывается от жесткого следования заранее установленной процедуре и четкой пунктуации для сторон перехода от одного этапа переговоров к другому. При работе медиатора с использованием данных технологических моделей медиации обычно говорят, что он «следует» за сторонами, которые определяют направление переговоров, также как в психологическом консультировании русло беседы определяет клиент.

Вместе с тем и в психологическом консультировании и в психолого-ориентированных (терапевтических) моделях медиации существует определенное структурирование коммуникации и управление ею со стороны соответственно терапевта или медиатора с помощью техники постановки вопросов. В связи с этим процедурная самостоятельность сторон оказывается мнимой. По словам В. Сатир, если терапевт не будет вмешиваться в ход терапевтической сессии и принимать в ней активное участие, клиенты превратят его в «муху на стене», «члена семьи» или «шарик для пинг-понга»^[107]. Не обозначать никаких границ, значит, дать полностью раскрыться обычным правилам системы и, тем самым, воспрепятствовать приобретению качественно нового опыта^[108].

Отличительной чертой медиации выступает принцип самостоятельности сторон, предполагающий невмешательство медиатора в содержательную сторону переговоров и предоставление сторонам возможности самостоятельно выработать условия соглашения. Традиционное (классическое) посредничество преследует цель удовлетворить естественную потребность сторон, находящихся в конфликте, в «оценке их ситуации со стороны» авторитетным для них лицом и предложении этим лицом справедливого варианта урегулировании их конфликта. В отличие от этого медиация придерживается принципа, что «самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем самое совершенное решение, предложенное им третьим лицом»^[109].

По словам Х. Бесемера, «самодельное» урегулирование конфликта для участников намного эффективнее, чем хитроумное решение «экспертов» по причине того, что:

участники конфликта имеют гораздо более точные знания о конфликте и его обстоятельствах, чем человек со стороны, в частности, только они знают свои чувства, которые затрудняют «рациональное» решение конфликта;

участникам конфликта придется жить с принятым решением;

люди намного быстрее готовы изменить свое поведение, когда участвуют в анализе проблем и выработке решения, реализуют решения, которые они сформулировали вместе.

Проблема самостоятельного урегулирования конфликта состоит в том, что компетенция, знание и фантазия его участников не могут проявиться, пока они воюют. Это может измениться, если беспристрастное третье лицо (медиатор) прервет процесс эскалации конфликта и покажет путь, по которому его участники могут прийти к конструктивным решениям. Под руководством медиатора конфликтующие стороны учатся тому, как можно с пользой для всех преобразовать борьбу за позиции и мышление в категориях «победа-поражение» в сотрудничество. «Исходя из глубокого уважения к личности спорящих, речь идет о решении, которое учитывает интересы всех участников. Это имеет также практический смысл, потому что авторитарные решения затушевывают проблему, подавляют претензии, которые ощущались как обоснованные, и, таким образом, увеличивают лежащий в основе потенциал конфликта. Конфликт снова вырвется наружу в другом месте!»^[110].

В силу принципа самостоятельности сторон в процедуре медиации они наделяются исключительным правом определять круг проблемных вопросов, подлежащих обсуждению (повестку переговоров), предлагать варианты урегулирования спора и принимать решение^[111]. Зоны ответственности сторон и медиатора распределяются в медиации в соответствии с правилом «стороны отвечают за содержание переговоров, а медиатор – за процедуру» (см. рис. 2).

В отличие от классического посредничества, медиация – это посредничество не путем участия в принятии решения, а путем управления коммуникацией сторон в целях обеспечения их взаимопонимания. Главная задача медиатора состоит в том, чтобы создать атмосферу, способствующую ведению переговоров, снизив уровень негативных эмоций спорящих сторон (поскольку в конфликте действует правило «эмоции закрывают уши»), восстановить утраченную между ними коммуникацию, помочь сторонам осознать свои интересы, содействовать им в поиске вариантов урегулирования спорных правоотношений. Основным инструментом медиатора при этом является передача информации от одной стороны другой, донесение до каждой из сторон сути позиции, интересов, опасений, ожиданий и предложений противоположной стороны^[112].

Рисунок 2. Распределение ролей и зон ответственности участников медиации

Таким образом, медиация может быть определена как одна из современных технологий в сфере разрешения правовых конфликтов, сформировавшаяся на базе классического (традиционного) посредничества путем выведения его на профессиональный уровень и повышения степени самостоятельности сторон.

Медиацию следует отличать от такого распространенного современного способа организации посредничества как консилиация (примирение, согласительная процедура).

Консилиация выступает самостоятельным способом АРС и, также как и медиация, активно используется в международной практике в качестве досудебной или судебной (после возбуждения дела) примирительной процедуры. Разграничение названных способов АРС проводится по нескольким критериям:

американская доктрина определяет консилиацию как психологическую (слабую) форму посредничества^[113]. Консилиатор пытается склонить стороны к миру путем убеждения в неоправданности занятой принципиальной позиции, разъяснения ее правовой слабости, апеллирования к моральным ценностям, необходимости прощения обид, взаимных уступок и т. д. По этой причине консилиатору не требуется какая-либо специальная подготовка по освоению соответствующей технологии примирения сторон;

широкое распространение получила модель коллегиальной консилиации, в которой посредник представлен смешанной группой лиц, имеющих и не имеющих юридического образования (с участием судей, адвокатов);

для оказания необходимого воздействия на стороны с целью побудить их к выработке соглашения в консилиации зачастую используется помощь общественности;

необходимым условием консилиации выступает предварительное установление определенных границ предмета спора, что не позволяет перейти к более глубокому анализу конфликта сторон и разрешить его на основе интересов. При консилиации переговоры носят более формальный характер и осуществляются в рамках правового анализа позиций сторон^[114];

консилиация допускает возможность посредника разрабатывать и настоятельно рекомендовать сторонам определенные условия урегулирования спора (при этом стороны обязаны добросовестно рассмотреть предложения консилиатора с возможностью отказа от их принятия)^[115].

Возможность различного сочетания перечисленных признаков создает условия для широкой вариативности процедуры консилиации в национальном законодательстве различных стран.

Например, во Франции и Испании консилиация предусмотрена в качестве досудебной факультативной процедуры, которая проводится районным или мировым судьей. При этом каждая сторона должна явиться на процедуру в сопровождении «хороших добрых людей», которые совместно с судьей будут побуждать стороны к достижению соглашения.

Законодательство Японии закрепляет два варианта организации процедуры консилиации: под председательством профессионального судьи и с использованием института внештатных судей (введен с 2004 г.). Оба варианта осуществляются при содействии суда, на основании ходатайства сторон, заявление которого возможно как до, так и после возбуждения дела в суде, специально создаваемым в каждом конкретном случае арбитражным комитетом с участием лиц, не специалистов в сфере права. Различие состоит в том, что в первом варианте примирительную коллегию возглавляет профессиональный судья, а в другом – адвокат, назначенный в установленном законом порядке Верховным Судом на должность внештатного судьи. Функция такого адвоката заключается в дежурстве один раз в неделю в помещении суда для проведения консилиации по гражданским и семейным делам^[116].

В ряде источников консилиацию рассматривают не как самостоятельный способ АРС, а как инструмент медиатора по подготовке медиации^[117]. Консилиацией в этом случае именуют переговоры, организуемые медиатором в режиме челночной дипломатии без непосредственной встречи сторон за одним столом^[118]. Целью консилиации при этом является снижение напряжения между сторонами (примирение) и по возможности приведение их к переговорам «лицом к лицу».