Если, таким образом, в младенческом состоянии право является так близко связанным с другими сторонами нравственной природы человека, если оно так тесно и безразлично сливается с лицом, так лично сознается, то понятно, что и средства охранения права главным образом лежат на том же лице. В первоначальном обществе, которое не знает другого права, кроме обычного, средства защиты от правонарушений составляют: самосуд, самозащищение и как высшая, но тоже личная или договорная форма разрешения распри – выбор третьего.

Между состоянием источников права и формами процесса существует необходимое и постоянное соответствие. По мере того как изменяется воззрение на происхождение права, эта перемена отражается и на порядке процесса. Будучи сперва построен на начале договорном, суд, и именно в том моменте, где он всего теснее соприкасается с материальным правом, в судебном решении, подчиняется порядку доклада высшей власти, которая указывает, как следует решить. Поэтому мы не считали возможным отделять вопроса об источниках права в Древней Руси от вопроса о судоустройстве и о формах процесса.

В нашей литературе давно обращено было внимание на некоторые черты первоначального состояния права, которые здесь мы старались выставить. В известной речи профессора Н. И. Крылова, которую, к сожалению, можно отыскать только в ссылках других писателей, в разных местах мы находим следующие мысли. Автор хочет сказать, что в древнем русском праве усматривается некоторая двойственность, которую почтенный ученый старается изобразить в драматической форме борьбы русса-язычника и русса-христианина. Но дело не в этом. Юридические явления, говорит он, тесно соединяются с верой и нравственностью; в другом месте: невозможно резко отделять одни явления нравственного мира от других. Если почтенный ученый хотел сказать, что в первоначальные эпохи развития права, когда оно находится на степени личного сознания, невозможно такое обособление различных элементов нравственного мира, которое мыслимо только при дальнейшем развитии общежития, то нам приятно найти в этих словах и предупрежденные воззрения теперешних историков и новое подтверждение тех мыслей, которые нам кажутся вполне верными. Таким образом, мысль, воспитанная на прекрасных образах римского права, не может не обогатиться и тогда, когда она обращена на юридические образования гораздо низшего рода. Поэтому мы ни для кого не считаем бесплодным изучение первоначальной истории народов, хотя бы и очень удаленных от всякого соприкосновения с классическим миром. В своем знаменитом труде Иеринг многими счастливыми мыслями обязан тому, что он изучал не одни формы классического права, но спускался до самых первоначальных явлений юридической жизни в мире варварском. Это то же, что изучение в природе таких организмов, в которых все отправления совершаются немногими органами.

Все дело в том, что чем моложе общество, тем слабее выделяются или объективируются начала права, и тем, стало быть, более лицо предоставлено самому себе. Всего более деятельную и сильную роль играет в таких условиях личная воля в сфере свободных имущественных отношений, которой мы, по возможности, и будем исключительно держаться.

Начало личное, как черта, характеризующая состояние нашего древнего права, отмечается не нами в первый раз. «В Опытах по истории русского права» мы встречаемся почти на каждой странице с этим понятием, которое должно служить для разъяснения целого ряда явлений нашего прошедшего. Но дело в том, что личность и личное начало в глазах г. Чичерина являются символом разрушения. Где лицо, там хаос. История древнего (до Петра) русского права должна служить именно выражением этого господства личности или господства хаоса. В этом хаосе не созидается ничего; и только в полнейшем подчинении личности, или, лучше сказать, в отрицании ее мы находим, наконец, утешительное зрелище государственной жизни. Личное и общее – это два непримиримые противоположения. Никаких элементов публичного права в древней жизни найти нельзя, стало быть, господствует… мы думали, хаос? Нет! господствуют начала частного права. Впрочем, между тем и другим нет никакой разницы (стр. 283). «Личность во всей ее случайности, свобода во всей ее необузданности лежали в основании всего общественного быта и должны были вести к господству силы, к неравенству, к междоусобиям, к анархии, которая подрывала самое существование союза и делала необходимым (и тоже возможным?) установление нового высшего союза– государства» (стр. 368). В древней истории ничего нет: местных обычаев нет, законные

постановления скудны… «везде господство личной воли» (стр. 274). Таким образом, «все народные элементы мы должны признать за выражение слабости и дикой силы» (стр. 366). Мы не имели надобности раскрывать причины этих заблуждений. Они отчасти лежат в желании видеть то, чего не было, отчасти в совершенно фальшивом приеме исторического исследования. В этом же труде мы найдем несколько блестящих страниц (313 и след.) о методе опытной, которой так много обязаны естественные науки. Но не надо думать, чтобы ей следовал автор, ибо никто, конечно, не знает натуралиста, который бы производил свои изыскания посредством логических отрицаний и противоположений. Если мы станем пересчитывать все, чего не было в древней русской жизни, то перечень будет слишком длинен. Но любопытно именно то, что при отсутствии многих благоприятных условий развития, – народная жизнь текла далеко не бесплодно, и в эпоху господства обычного права сложились все те начала права, которые потом должны были перейти в законодательство. Таким образом, «последующая деятельность законодательства» заключалась не «в законном определении того, что до тех пор предоставлялось произволу» (мы, признаемся, не ожидали, что нам так легко встретится образец тех взглядов на законодателя, которые не так давно отжили свое время, стр. 274), а в законном определении того, что прежде было выработано народной жизнью в форме обычного права.

Если мы отказываем праву, когда оно живет на степени обычая, в той оконченности и особости, которой оно должно достигнуть, главным образом, облекаясь в форму закона, то, с другой стороны, нельзя не признать, что никогда так легко и свободно лицо не открывает себе новых путей, для того чтобы расширять сферу проявления своей воли, как в это время. Если право гражданское, как мы его себе представляем, есть существенным образом объективированный организм свободы лица, то прежде, нежели образовались все диспозитивные положения, которые составляют его содержание в гражданском обороте, в юридических сделках лицо само установляет те нормы, по которым должно быть обсуждаемо его юридическое отношение. Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно взять в руки любую закладную грамоту XV в., припоминая, что никакой законодательный акт не определял, что следует чинить по договорам заклада или залога. Лицо является в этих актах как бы само установляющим для себя закон. Этот автономический характер гражданского оборота давно замечен европейской наукой. Пухта рядом с обычаем ставит автономию как источник права, хотя в несколько специальном смысле (Gewohnheitsrecht, II, стр. 106). Гербер (Archiv für die civilistische Praxis, 37 т., 1-я тетр.) замечает, что в средних веках стремление к формулированию права в юридические положения очень слабо; поэтому акт сделки не представляет собой только средство доказательства, но настоящий lex для данного юридического отношения (стр. 39). Гербер искусно связывает эти свободные акты лица с господствующими началами обычного права (стр. 39). Как бы мы ни установили понятие автономии, мы во всяком случае должны будем признать, что свободная воля лица и частные акты составляют для дозаконодательной эпохи самый могущественный двигатель развития юридической жизни. Ihering называет юридические сделки в эту эпоху – предвестниками, суррогатом, рудниками диспозитивного права. Здесь классифицируются юридические сделки, расчленяются виды договоров, открывается надлежащее формулирование юридических положений для них. Когда впоследствии законодатель станет создавать нормы диспозитивного права, то весь материал перед ним уже лежит готовый. Гербер жалуется, что немецкие юристы мало обращают внимания на эту черту, отличающую процесс развития права в средних веках, и охотнее берут какой-либо произвольный масштаб для измерения достоинств юридического быта.

Итак, если в первоначальном своем состоянии – право мало выделено, слишком тесно слито с лицом, то в этом его личном приращении лежит одно из условий, хотя они совершенно чистого от примеси нравственных, религиозных элементов, но зато весьма изобильного и свободного образования форм гражданского оборота. Личность не имеет, по нашему имению, вовсе того разрушительного значения в истории права, которое ей хотят приписать. Человек, предоставленный самому себе, сам создает для себя и весь круг потребных для его воли средств проявления и такие формы суда, которые заменяют недостаток власти, готовой, в силу ее органического значения, явиться орудием восстановления права. Все, что мы хотели выразить здесь в коротких словах, найдет себе подтверждение в дальнейшем изложении. К сожалению, условия изучения древнего русского права не одинаковы для всей эпохи, которой мы ограничиваем свой труд. Если с начала XIV в. мы имеем уже некоторые первообразные памятники юридической жизни и, например в договорах князей с Новгородом, то для предшествующей эпохи мы ограничены почти одной Русской Правдой, которая в полнейших своих редакциях представляет весьма искусно выработанную догму действовавших начал права, но не может заменить первообразных актов юридического быта, сделок с их формами и содержанием, процесса со всеми его живыми чертами.

Считаем нужным предупредить, что в этом труде мы ограничиваемся исследованием условий и органов развития права и процесса, как они являются нам в Русской Правде, договорных грамотах, памятниках юридической практики и законодательства XIV и XV вв., не останавливаясь особенно на вопросах о влиянии иностранного права. Труды митрополита Евгения, Розенкампфа, Неволина, Погодина, Калачова до такой степени исчерпывают все средства, которые доступны изучению, что при тех же средствах трудно найти побуждение опять взяться за эти вопросы.