§ 4. Место норм и правовых положений, являющихся основой для государственно-частного партнерства

Неоднократно говорилось о том, что нормы и правовые положения, являющиеся основой для осуществления партнерств, находятся в различных отраслях права. В период их применения (в ходе реализации партнерств) они как бы «пересекаются» между собой. На разных стадиях (этапах) формирования партнерств могут использоваться нормы из одной отрасли права, а на этапе завершения – из другой и т. д. Какую именно норму при осуществлении партнерства необходимо взять за основу, во многом решается в период определения сферы, в которой планируется осуществлять тот или иной вид партнерства.

Например, если проект на условиях государственно-частного партнерства предполагается реализовать в публично-правовой сфере, то это могут быть нормы конституционного, административного, финансового, информационного законодательства либо законодательства об охране общественного порядка, обороны и безопасности, государственной службы, о местном самоуправлении, о муниципальной службе и т. д.

Если проект на условиях государственно-частного партнерства планируется реализовать в сфере экономики, то могут быть задействованы нормы практически из всех отраслей законодательства (гражданского, административного, природоохранного, трудового, финансового, налогового и др.).

На содержание норм, являющихся основой для государственно-частного партнерства, существенное влияние оказывают различного рода процессы (социальные, политические, экономические и др.). Это неизбежно отражается на характере правового регулирования, и поэтому постоянно, причем довольно активно, предпринимаются попытки принять новый закон, который бы способствовал более активному развитию государственно-частного партнерства.

В последние годы также неоднократно предпринимались попытки отвести в российской правовой системе законодательству о государственно-частном партнерстве отдельное (исключительное) место, определить его отраслевую принадлежность. Насколько это обосновано? Как отделить нормы гражданского законодательства от норм о публичном интересе? Какова в этом необходимость?

Чтобы ответить на эти и другие вопросы можно исходить из того, о чем говорилось ранее. Повторим некоторые позиции.

Чтобы общественные отношения могли выступать предметом правового регулирования, необходимо, во-первых, чтобы они отличались устойчивостью и повторяемостью. Во-вторых, в существовании таких общественных отношений должна наличествовать заинтересованность общества, т. е. должна быть общественная потребность в том, чтобы эти общественные отношения имели правовое закрепление. В-третьих, этим общественным отношениям необходим «механизм правового принуждения», применяемый судебными или административными органами.

Для того чтобы выяснить эти параметры, необходимо определить государственную политику в отношении нового комплексного института права и провести систематизацию и (или) кодификацию законодательства с тем, чтобы создать новую основу для правовой регламентации взаимоотношений субъектов управления, возникающих в той или иной сфере жизнедеятельности.

Если такие меры предпринять в отношении государственно-частного партнерства, то на это могут уйти десятки лет. Как показывает опыт «штамповки новых законов», ни специальный федеральный закон, ни переработка гражданского или иного законодательства, что называется, в ускоренном режиме не способны создать для партнерства субъектов государственного и негосударственного управления необходимые правовые механизмы. Напротив, для того чтобы партнерства стали более активно создаваться, нужно согласовать весь спектр нормативного регулирования взаимоотношений субъектов управления в том законодательстве, которое уже принято и действует.

Принятие специального закона о государственно-частном партнерстве вместо ожидаемых правовых условий может, напротив, блокировать действие существующих норм и правовых положений, позволяющих осуществлять сегодня хотя бы некоторые виды партнерств с участием субъектов государственного управления.

Если обратить внимание на практику некоторых зарубежных государств, то в большинстве стран, где широко используется государственно-частное партнерство (Великобритания, Германия, Испания и др.), специальных законов о государственно-частном партнерстве не принято. Некоторые их них, как, впрочем, и Россия, пошли по пути инициации принятия закона о концессиях, хотя для многих ГЧП-проектов концессии не обязательны. Но это не мешает им реализовывать проекты на условиях государственно-частного партнерства и проектного финансирования.

Довольно часто перспективнее использовать более простые модели партнерств с участием субъектов государственного управления. Тем более что ГЧП-проекты не смогут заменить все дополнительные инвестиционные инструменты. Не во всех сферах и отраслях ГЧП-проекты могут давать быстрый экономический эффект, как, например, прямые инвестиции в непроизводственные сферы.^[43]

Принятие одного закона, даже специального, не может в одночасье заставить работать все правовые механизмы «в автоматическом режиме». Для этого необходим комплексный подход в правовом регулировании, «обрастание» специального законодательства подзаконными нормативными правовыми актами, которые детализируют, развивают и конкретизируют нормы федеральных законов, гармонизируют отдельные их положения с отраслевым законодательством.

Новые нормы, создающие правовые условия для развития государственно-частного партнерства, должны касаться лишь отдельных частей отраслевого законодательства. А именно, введения в законодательство понятийного аппарата о сотрудничестве субъектов государственного и негосударственного управления, создания новых и упрощения существующих административных процедур, создания правовых условий для возникновения новых видов услуг и т. д. При этом нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, не должны быть изолированы от действия иных норм права. Не должны представлять собой отдельную область или сферу управления. Не должны формироваться как отдельная отрасль законодательства, т. е. не должны занимать какого-то особого (исключительного) места в нашей правовой системе.

Напротив, нормы и правовые положения, являющиеся основой для государственно-частного партнерства, должны быть как бы «вкраплены» в нормы многих отраслей законодательства. Они должны являться связующим звеном с большинством существующих норм, регламентирующих общественные отношения, возникающие между органами публичной власти, физическими и юридическими лицами. Категория таких норм – межотраслевые нормы.

Иными словами, нам необходимо стремиться создать правовые условия для того, чтобы могли реализовываться реальные с точки зрения целесообразности ГЧП-проекты. Чтобы эти проекты получили максимальную однородность. Это позволит организовывать их эффективное сопровождение, «отработку» моделей государственно-частного партнерства на пилотных проектах и лишь затем можно будет внедрять правовые новации в практику, что называется, массово применять.

Конкретное наполнение этих норм может быть различным.

Так, например, ГЧП-проекты не могут возникать и развиваться сами собой. Для этого нужны институциональные «рамки». Нужны нормы права, позволяющие создавать центры (координаторов), выполняющие роль информационных агентов по сбору и передаче необходимой информации. Необходимы также нормы и для того, чтобы такие центры могли выполнять аналитические (анализ информации, прогнозирование развития процессов в партнерствах) и посреднические функции (оказание услуг, подготовка необходимых документов, согласование различного рода вопросов с органами публичной власти, совместная разработка стандартов), консультационные (обмен опытом и ноу-хау, консультирование, разъяснение) и научно-образовательные услуги (обучение, научное сопровождение и оценка, выявление «слабых мест» и определение потребностей в дополнительном правовом регулировании или экономическом стимулировании).

Речь идет о своеобразных центрах, в которых агенты партнерств выполняли бы определенную роль и организационно-управленческие функции.

В данном случае агент понимается как лицо, действующее по поручению кого-либо, представитель организации, учреждения и т. д.,

выполняющий поручения. Он может являться действующим фактором при осуществлении государственно-частного партнерства.

Вполне возможно, что в таких центрах могли бы работать и государственные (муниципальные) служащие, и представители коммерческих организаций.

Главное, в нашем законодательстве есть общие нормы и правовые положения, позволяющие моделировать различного рода партнерства. Нужно создавать определенного рода нормы, которые могут способствовать наиболее эффективному развитию партнерства с участием субъектов государственного управления. Их нужно будет развивать, детализировать и конкретизировать. Те нормы, которые позволят начинать процедуры по организации партнерств, принимать решение о партнерствах, о «вхождении» в партнерства и «выходе» из них, принимать совместные с органами власти решения и т. д., также еще предстоит создать. Об этом более подробно мы поговорим в следующих главах данного учебника.

Глава III
Правовые нормы о государственно-частном партнерстве

§ 1. Виды правовых норм о государственно-частном партнерстве

Правовые нормы о государственно-частном партнерстве различны по своей регулятивной направленности, их можно классифицировать традиционным способом как материальные и процессуальные.

Материальные нормы о государственно-частном партнерстве могут находиться в гражданском, в административном, в трудовом законодательстве и во многих других отраслях законодательства.

Так, пункт 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит: «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».

В данном случае можно говорить о том, что гражданским законодательством могут регулироваться отношения, касающиеся вопросов прав и обязанностей участников партнерства, вопросов, связанных с инвестициями или созданием объектов, имеющих гражданско-правовую охрану, иных вопросов, относящихся к договорным отношениям, возникающим между участниками партнерства.

В административном законодательстве материальные нормы о государственно-частном партнерстве определяют административно-правовой статус субъектов государственного управления, закрепляют комплекс их прав и обязанностей, а также ответственность участников партнерств из числа субъектов государственного управления.

Например, к таковым относятся нормы Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества».^[44]

Законом установлено, что федеральные органы исполнительной власти и (или) их территориальные органы, органы исполнительной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления муниципальных образований для оказания им содействия в осуществлении установленных задач и функций вправе привлекать членов казачьих обществ в соответствии с заключенными договорами (соглашениями) с казачьими обществами.