Глава вторая
Предмет доказывания в исковой форме защиты права гражданского и административного судопроизводств

§ 1. Фактический состав правоотношения как предмет доказывания

Предмет доказывания как категорию доказательственного права нельзя рассматривать абстрактно применительно ко всему гражданскому или арбитражному процессам. В новых кодексах (ГПК РФ и АПК РФ) проведена дальнейшая дифференциация видов судопроизводства. В ГПК РФ, например, зафиксированы исковое производство, приказное производство, производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, особое производство, производство по делам об оспаривании решений третейских судов, производство по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, производство, связанное с исполнением судебных постановлений и постановлений иных органов.

Объем фактов, подлежащих доказыванию по каждому виду судопроизводства, принципиально отличается. Различны и источники формирования предмета доказывания, а главное роль суда и степень его активности в собирании доказательств, обосновывающих факты предмета доказывания.

Исторически концепция предмета доказывания как фактического состава правоотношения изучалась применительно к делам искового, т. е. спорного производства, в котором в полную степень действует принцип состязательности.

В юридической литературе не дано бесспорного ответа, что такое предмет доказывания. Гражданский процессуальный закон вообще не употребляет этого понятия. Классификация фактов, составляющих предмет доказывания, также вызывает дискуссию^[48].

Следует прежде всего отметить, что судебные доказательства и весь процесс доказывания направлены к установлению неоднотипных по материально-правовому и процессуальному значению фактов.

Факты, являющиеся объектом познания суда и различные по своему значению, можно разделить на четыре вида.

Юридические факты материально-правового характера. Установление данного вида фактов необходимо для правильного применения нормы материального права, регулирующей спорное правоотношение, и разрешения дела по существу. Например, прежде чем суд может решить, обязано ли одно лицо платить другому определенную сумму денег по договору займа, необходимо установить, имел ли место такой договор, предмет договора и сроки исполнения обязательств по договору.

Для вынесения положительного решения об установлении отцовства в судебном порядке требуется установить происхождение ребенка от конкретного лица (ст. 49 Семейного кодекса РФ).

Доказательственные факты. Доказательственные факты в научных источниках иногда называются выводными доказательствами. Это означает, что для установления последних обязательно используются судебные доказательства. Например, по делам о признании записи отцовства недействительной истец может ссылаться на доказательственный факт длительного отсутствия его в месте проживания ответчицы, в связи с чем исключается вывод об отцовстве (алиби).

Факты, имеющие исключительно процессуальное значение. Эти факты важны только для совершения процессуальных действий. С ними связано возникновение права на предъявление иска (например, выполнение обязательного досудебного порядка разрешения спора), право на приостановление производства по делу, его прекращение, а также право на совершение иных процессуальных действий (например, для принятия мер обеспечения иска).

Факты, установление которых суду необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия. Установление данного вида фактов требуется для обоснования судом частного определения, т. е. принятия мер профилактического характера. Так, выявляя при рассмотрении спора случаи нарушения законности, суд вправе вынести частное определение (ст. 226 ГПК РФ).

Факты любой из перечисленных групп, прежде чем суд признает их существовавшими, требуется доказать с помощью судебных доказательств. Не случайно в ГПК РФ говорится, что на основе доказательств суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ). Такая же идея проведена и в ч. 1 ст. 64 АПК РФ.

Означает ли из сказанного, что все группы доказываемых в гражданском процессе фактов составляют предмет доказывания по делу?

Предметом доказывания, согласно традиционно сложившейся точке зрения, являются только юридические факты основания иска и возражений против него^[49].

Для обозначения всей совокупности фактов, подлежащих доказыванию, употребляется термин «пределы доказывания»^[50].

Некоторыми авторами предпринята попытка пересмотра сложившегося понятия предмета доказывания как совокупности юридических фактов материально-правового значения, необходимых для правильного вывода о правах и обязанностях сторон и других лиц, участвующих в деле. Так, В.А. Новицкий считает, что есть некий общетеоретический подход к предмету доказывания, бремени доказывания, источникам формирования предмета доказывания. В развитие этой мысли автор пишет, что предмет доказывания существует в сознании субъекта доказывания в двух аспектах:

– общий тезис (главный факт);

– частные тезисы – ряд фактов, составляющих общий тезис^[51].

Хотя В.А. Новицкий и утверждает, что следует внести ясность в российское доказывание, но убедительных аргументов в раскрытие новизны своих предложений, их практической полезности он не приводит.

По мнению Ф.Н. Фаткуллина, любое обстоятельство (факт), подлежащее познанию в уголовном или гражданском процессах, входит в предмет доказывания по делу, поскольку любой факт должен быть познан и удостоверен органами следствия и суда в предусмотренном законом порядке.

Предметом процессуального доказывания должны признаваться все произошедшие и наличные, юридические и доказательственные факты и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела^[52]. Другими словами, все подлежащее доказыванию, должно признаваться предметом доказывания. И.В. Решетникова пишет, что предмет доказывания – это совокупность обстоятельств материально-правового и процессуального характера, устанавливаемых для правильного разрешения гражданского дела^[53].

На наш взгляд, с изложенной точкой зрения согласиться нельзя. Предмет доказывания есть особая процессуальная категория. В него включаются факты, которые имеют материально-правовое значение, без их выяснения нельзя правильно разрешить дело по существу и применить норму материального права^[54].

Главное, что понятие предмета доказывания связано с правилами распределения обязанностей по доказыванию, а также применением норм материального права для вывода о субъективном праве. Такое представление о предмете доказывания и его роли помогает сосредоточить внимание суда на том фактическом составе, без выяснения которого невозможно правильно применить норму материального права. Предмет доказывания предопределяет обязанность сторон по представлению доказательств в соответствии с теми фактами, которые каждая из сторон должна доказывать^[55].

Правильно определить предмет доказывания по гражданскому делу – значит, придать всему процессу доказывания нужное русло и направление.

В гражданском процессе учение о предмете доказывания связано с темой распределения обязанностей по доказыванию, поэтому предмет доказывания рассматривается в комплексе с учением об иске, его основании и опровержении иска (возражениями)^[56].

Признано, что предмет доказывания по гражданскому делу искового характера имеет два источника формирования:

– основание иска и возражение против иска;

– гипотезу и диспозицию нормы или ряда норм материального права, подлежащих применению.

С этой точки зрения следует согласиться с утверждением М.Ю. Челышева, что предмет доказывания «устанавливается на базе применимых к спорным правоотношениям норм материального права и с учетом характера (существа) спорного правоотношения ‹…› предмет доказывания – категория и процессуального, и материального права»^[57].

Определяющее значение имеет основание иска.

В литературных источниках можно встретить мнение, что предмет доказывания по гражданским делам определяется утверждениями и возражениями сторон. На наш взгляд, эта формулировка нуждается в уточнении. К предмету доказывания относятся все факты, имеющие юридическое значение, если даже истец и ответчик на них не ссылаются. В связи с этим правильнее говорить, что предмет доказывания определяется на основе подлежащей применению нормы материального права судом^[58].

Такое представление об источниках формирования предмета доказывания по конкретному делу искового характера нашло отражение в формулировках норм гражданского и арбитражного процессуального права. «Суд определяет, – говорится в ГПК РФ, – какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались» (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Аналогичная правовая норма содержится и в АПК РФ, выраженная, правда, в несколько иной словесной формулировке. «Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основе требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права» (ч. 2 ст. 65 АПК РФ).

На первоначальных этапах доказывания норма или нормы материального права определяются предположительно (гипотетически) на основе утверждений сторон.

В результате утверждений сторон определяется объем фактического материала, подлежащего установлению судом. По гражданскому процессуальному праву стороны не несут обязанности правового обоснования иска. Юридическая квалификация отношений сторон лежит на обязанности суда. Стороны могут не всегда точно ссылаться на факты, имеющие правовое значение.

Объем фактов предмета доказывания в ходе процесса по делу может подвергаться изменению в связи с изменением основания иска, увеличением или уменьшением размера исковых требований. Реализация этих диспозитивных прав влечет изменение фактического состава, исследуемого судом, и объема привлекаемых доказательств.

Юридические факты предмета доказывания или обстоятельства, по терминологии закона, прежде всего обязан указать истец на стадии предъявления иска. В исковом заявлении истцом должны быть указаны наряду с другими реквизитами обстоятельства, на которых истец основывает свои требования (п. 5 ч. 1 ст. 131 ГПК РФ).

В стадии подготовки дела к судебному разбирательству перед сторонами, их представителями и судьей ставится задача уточнения фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (ст. 148 ГПК РФ). Эта задача, связанная с определением предмета доказывания, решается путем опроса судьей истца или его представителя по существу требований (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ), опроса ответчика или его представителя по обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ), проведения предварительного судебного заседания для определения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ст. 152 ГПК РФ).

Особую трудность в судебной практике вызывает правильное определение предмета доказывания при разрешении споров, вытекающих из правоотношений, урегулированных нормами материального права с относительно определенной диспозицией (споры о лишении родительских прав, о передаче детей на воспитание, споры о возмещении морального вреда и т. д.), когда суд должен учитывать конкретные обстоятельства дела и сам призван оценивать те или иные факты с точки зрения их правовой значимости и включения в предмет доказывания^[59].

Такие нормы права получили в теории гражданского процесса название «ситуационных» норм, поскольку правоотношения ими урегулированы с расчетом на судебное усмотрение, точнее на судебную конкретизацию зафиксированных в законе обобщающих обстоятельств, с которыми связаны правовые последствия^[60].

В законе содержатся такие обобщающие понятия, как «неосторожность самого потерпевшего», «имущественное положение ответчика», «конкретная обстановка, при которой убытки были причинены», «интересы несовершеннолетних детей или заслуживающие внимания интересы одного из супругов», «интересы ребенка» и т. д.

При рассмотрении и разрешении дел суды конкретизируют эти обобщающие понятия, поскольку они проявляются в жизни в более конкретных фактах, которые должны быть обоснованы относимыми доказательствами.

Тщательный анализ фактов предмета доказывания, с которыми норма материального права, регулирующая спорные правоотношения, связывает правовые последствия и позволяет правильно оценить доказательства с точки зрения их относимости к делу.

Первый вопрос, например, считают английские юристы, который должны уяснить себе стороны, приступая к сбору доказательств, и который должен разрешить суд, прежде чем приступить к исследованию дела, – это вопрос о предмете доказывания (thema probandi)^[61].

Существование какого-либо права и ответственности зависит от двух вопросов: во-первых, имеется ли в английском праве норма, которая при определенных обстоятельствах это право или ответственность предусматривает, и, во-вторых, имеются ли в качестве существующих сами эти обстоятельства?

Первый из названных вопросов в английском процессе называется вопросом права, второй – вопросом факта^[62].

Вопросы иностранного права, включая право Шотландии, Ирландии, в английских судах являются вопросами факта, нуждающимися в том, чтобы их доказывали с помощью доказательств, представленных лицами, знакомыми с иностранными системами права, т. е. входят в предмет доказывания.

Различия между вопросами факта и вопросами права являются важными с точки зрения гражданского процесса в суде, поскольку сторона связана тем, чтобы обеспечивать доказывание фактов, но не права.

Если вопрос права возникает в судебном разбирательстве при рассмотрении иска присяжными, то он решается судьей, а вопросы факта решаются присяжными.

В доказательственном праве Англии факты, подлежащие установлению, подразделяются: 1) на факты решения, которые также называют принципиальными (основными) фактами, или фактами probandi, и 2) доказательственные факты или те факты, которые приводятся в качестве доказательств с целью доказывания фактов probandi^[63].

Предмет доказывания составляют факты, имеющие правовое значение (юридические факты), порождающие (investitive), прекращающие (devestitive) и изменяющие (translative) права и обязанности сторон.

Не всякий юридический факт составляет предмет доказывания по данному гражданскому делу, а только такой, который имеет значение для решения данного спора. В связи с этим из всех фактов, на которые стороны сослались, суд должен отобрать: а) относящиеся к делу, для того, чтобы их исследовать; б) не относящиеся к делу, для того, чтобы исключить их из круга материалов судебного исследования как «простой излишек».

Важным средством реализации этой цели служит теория относимости доказательств (theory of relevancy of admissibility).

В соответствии с этой теорией в английском гражданском процессе все факты, составляющие предмет доказывания, делятся: 1) на непосредственно подлежащие решению (facts in issue); 2) относящиеся к решению (facts relevant to the issue).

Все остальные факты рассматриваются как не относящиеся к существу спора (irrelevant facts). Они не входят в состав предмета доказывания и должны быть устранены из процесса исследования судом и доказывания сторонами в данном гражданском деле.

Следует иметь в виду, что хотя английские и американские юристы говорят об относимости доказательств, но в сущности речь идет об относимости к делу фактов, которые стороны желают подтвердить с помощью доказательств.

Для того чтобы английский суд решил вопрос о допустимости того или иного доказательства в подтверждение фактов, так или иначе связанных с фактом решения и сопровождающих его, используется правило с латинским названием «Res gestae» (things done).

На основании правила «Res gestae» доказательства формируются стороной, доказывающей, что они являются допустимыми и проливающими свет на то или иное фактическое действие (поведение лица)^[64].

Согласно доктрине «Res gestae» все факты, сопровождающие факты, подлежащие решению суда, т. е. facts in issue, делят в свою очередь на две категории: к первой категории относят так называемые однородные факты (similar facts), которые способствуют установлению основных фактов. Ко второй категории фактов относят восклицания, заявления, высказывания лиц, в присутствии которых совершались те или иные действия^[65].

Содержание конструкции «Res gestae» сводится к разрешению устанавливать действия, декларации, эпизоды, которые сами главными спорными фактами не являются, но неразрывно с ними связаны, сопутствуют им или объясняют их. Нужно, чтобы указанные действия или заявления совершались одновременно с искомыми фактами^[66].

Изложенное учение о предмете доказывания основано на анализе правовых отношений, регулируемых нормами с ярко выраженным математически точным фактическим составом, когда в норме права определенно указаны факты, с наступлением которых эта норма связывает правовые последствия.

Применение таких норм предопределяет предмет доказывания и позволяет суду точно выявлять круг искомых фактов и на их основе разъяснять сторонам обязанности по доказыванию.

Однако практика развития российского законодательства последнего десятилетия свидетельствует о принятии большого количества законов, содержащих «аморфные» нормы, без точного фактического состава, и как бы отсылающие установление предмета доказывания на усмотрение суда.

Количество норм, расширяющих усмотрение суда, растет в те «переломные» эпохи развития общества, когда регулятивное (материальное) право не может «угнаться» за развитием, изменением общественных отношений. Наличие таких норм создает дополнительные трудности при осуществлении правосудия, поскольку расширяет возможности судейского усмотрения в определении фактов, подлежащих доказыванию.

Например, по делам о признании объявленной или начавшейся забастовки незаконной суд проверяет лишь процедурные моменты развития коллективного спора, но закон не дает полномочий суду проверить фактический состав, который позволял бы по существу оценить законность или незаконность конфликта.