Далее рассмотрим последствия принятия арбитражным судом определения о введении наблюдения. Данные последствия определяются тем, что наблюдение призвано сбалансировать и гармонизировать отношения должника и кредиторов.

Обратим внимание на то, что последствия, названные в нормах ст. 63 Закона о банкротстве, применяются именно с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, а не с даты вынесения определения о принятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

?? Возможно ли применение некоторых из последствий введения наблюдения с даты вынесения определения о принятии заявления о признании должника несостоятельным (банкротом)?

Выделим следующие последствия введения наблюдения.

1. Невозможность внеконкурсных требований к должнику – требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику только в порядке, установленном Законом о банкротстве, иначе говоря, обратиться в обычном процессуальном порядке с иском к должнику уже нельзя; исключением из этого правила являются требования в части уплаты текущих платежей.

? Какие требования являются текущими?

2. Начисление на сумму требований кредитора (уполномоченного органа) процентов в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком (ЦБ) Российской Федерации на дату введения наблюдения; данные проценты начисляются с даты введения наблюдения до даты введения следующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве; эти проценты не включаются в реестр требований кредиторов и не учитываются при определении количества голосов для целей голосования на собраниях кредиторов; отметим, что восстановление начисления договорных или законных процентов возможно, если в какой-то момент производства по делу о банкротстве будет доказан факт фиктивности банкротства, то есть выяснится, что производство по делу о банкротстве было возбуждено при наличии у должника возможности удовлетворить требования кредиторов.

??? Может ли договоренность сторон изменить (увеличить или уменьшить) размер этих процентов или отменить их начисление?

3. Приостановление осуществляемых различными судами производств по делам о взыскании с должника денежных средств, однако, приостановление возможно исключительно по желанию истца (кредитора), выраженному в соответствующем ходатайстве; после этого кредитор может предъявить свои требования к должнику в соответствии с Законом о банкротстве; если такое ходатайство кредитор не направляет, суд обязан рассмотреть дело по существу и вынести решение, после чего кредитор опять-таки сможет предъявить свои требования к должнику в соответствии с Законом о банкротстве.

?? Будет ли кредитор, получивший решение суда, подтверждающее его требования, иметь в конкурсных отношениях какие-то преимущества по сравнению с иными кредиторами?

4. Снятие любых ограничений, связанных с распоряжением имуществом должника, наложенных в ходе исполнительного производства на основании исполнительных документов, выданных на основании судебных актов, вступивших в законную силу до даты введения наблюдения, в том числе приостановление исполнения исполнительных документов, снятие арестов (если таковые были); основанием для приостановления исполнения исполнительных документов является определение арбитражного суда о введении наблюдения; из правила о приостановлении исполнения есть исключения – то есть продолжают исполняться исполнительные документы, выданные 1) о взыскании задолженности по заработной плате, 2) о выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, 3) по виндикационным требованиям, 4) о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, 5) о выплате компенсации сверх возмещения вреда; отметим, что практика идет по пути расширительного толкования указанных норм – этот вывод мы делаем на основании положений п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. № 59 (ред. от 06.06.2014) «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Об исполнительном производстве» в случае возбуждения дела о банкротстве»^[11]; данным пунктом закрепляется исключение из правил о приостановлении исполнения, в частности, для негаторных требований.

? Какие еще исключения содержатся в Постановлении Пленума ВАС РФ № 59?

??? Каков статус исполнительных документов, выданных на основании решения суда, вступивших в законную силу после принятия судом заявления о банкротстве, но до введения наблюдения – подлежит ли приостановлению исполнение по ним?

5. Запрет осуществления определенных действий и сделок, к каковым относятся: 1) удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников); 2) выкуп либо приобретение должником размещенных акций; 3) выплата действительной стоимости доли (пая); 4) распределение прибыли между учредителями (участниками) должника, в том числе выплата дивидендов, доходов по долям (паям); 5) изъятие собственником имущества должника-унитарного предприятия, имущества, принадлежащего должнику на праве хозяйственного ведения; 6) прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования (если при этом нарушается установленная п. 4 ст.

134 Закона о банкротстве); 7) прекращение начисления любых финансовых санкций, в том числе неустоек (штрафов, пени) как по денежным обязательствам, так и по обязательным платежам (исключение из этого правила – текущие платежи: по ним санкции продолжают начисляться).

? Возможно ли изъятие у унитарного предприятия имущества, принадлежащего ему на праве оперативного управления?

? Подлежат ли начислению финансовые санкции по неденежным обязательствам?

???? Возможны ли ситуации, когда зачет встречного однородного требования не нарушает очередность, установленную п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве?

6. Наступление срока исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом – это означает, что все кредиторы, даже по долгосрочным обязательствам, т. е. те, которые вне банкротства могли бы предъявить свои требования, например через несколько лет, могут сделать это немедленно, включиться в реестр требований кредиторов и влиять на развитие конкурса; обратим внимание, что данное последствие вводится именно для участия в деле о банкротстве – из этого следует, что в случае прекращения производства по делу о банкротстве, например заключением мирового соглашения, сроки исполнения обязательств восстанавливаются.

Цели наблюдения

Процедура наблюдения может быть названа балансирующей процедурой, ибо ее основная цель – сбалансировать, уравновесить интересы должника и кредиторов в тот период времени, когда взаимные злоупотребления крайне вероятны, поскольку о финансовых проблемах должника уже известно, а до рассмотрения дела судом есть некоторое время.

Балансирующую цель можно назвать основной, глобальной; в процессе осуществления реализуются иные, прикладные цели – контроль за деятельностью руководства должника; работа с активами; работа с кредиторами.

Основную роль в достижении целей наблюдения играет временный управляющий. При этом руководство должника, как следует из сказанного выше, не отстраняется от исполнения обязанностей.

Проблемы взаимодействия временного управляющего и должника будут рассмотрены позднее; сейчас охарактеризуем каждое из направлений деятельности временного управляющего, определяемое достижением каждой из названных выше прикладных целей.

Реализация цели контроля за руководством должника

Контроль за деятельностью руководства должника осуществляется в двух направлениях: во-первых, это согласование определенных сделок; во-вторых, отслеживание факта несовершения должником определенных действий.

Согласовываться должны сделки, перечисленные в п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве, в которой сказано, что органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом о банкротстве, следующие сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок:

• связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5 % балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;

• связанные с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

Данные нормы порождают множество проблем, в частности, связанных с отсутствием в конкурсном законодательстве ответов на следующие вопросы.

? Что такое взаимосвязанные сделки?

?? Должно ли согласие быть предварительным либо допускается последующее согласие?

Что такое косвенная возможность приобретения?

??? Если допускается последующее согласие, то обязательно ли его должен дать субъект, некогда исполнявший обязанности временного управляющего, либо подойдет согласие любого управляющего, например внешнего, если несогласованная сделка оспаривается на стадии внешнего управления?

???? Можно ли оспорить согласие временного управляющего на сделку (исходя из того, что само согласие есть сделка), например в ситуации, когда управляющий необоснованно согласовал сделку по уводу активов и за это был отстранен от исполнения обязанностей управляющего?

????? Можно ли, отвечая на предыдущие (и подобные) вопросы, руководствоваться нормами корпоративного права, а самое главное, позицией практики по корпоративным делам? Иначе говоря, корпоративное или конкурсное право мы рассматриваем в качестве Lex generalis или Lex specialis?

Ответы на поставленные вопросы выходят за рамки настоящего курса лекций, так как предполагают более высокий уровень подготовки специалиста.

Отслеживание факта несовершения должником определенных действий определяется запретом для должника некоторые действия совершать вообще. В силу норм п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве органы управления должника не вправе принимать решения:

– о реорганизации должника во всех пяти формах (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании);

– о ликвидации должника;

– о создании юридических лиц;

– об участии должника в иных юридических лицах, то есть о приобретении должником долей, в том числе акций иных юридических лиц;

– о создании филиалов и представительств;

– о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками);

– о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;

– о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее размещенных акций;

– об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;

– о заключении договоров простого товарищества.

Юридически корректной будет ситуация, когда руководитель должника указанные решения не принимает и сделки не совершает; проблемы возникают, если в нарушение запрета решение принято (сделка совершена), а временный управляющий узнал об этом не сразу.

Практический пример

На стадии внешнего управления выяснилось, что руководитель должника без согласия и информирования временного управляющего заключил договор простого товарищества, которым должник передал определенные движимые активы в общую долевую собственность товарищей.

Возникают следующие вопросы. Необходимо ли оспаривать договор простого товарищества? Ничтожным или оспоримым он является? Можно ли привлечь руководителя, нарушившего императивный запрет Закона о банкротстве, к ответственности? А если речь идет о бывшем руководителе? Каков срок исковой давности и как он исчисляется? Например, о нарушении руководителем правил ст. 64 Закона о банкротстве стало известно через 2–3 года, уже на стадии конкурсного производства?

И еще одну практическую проблему проиллюстрируем примером, с которым автор столкнулся на практике.

Практический пример

На стадии внешнего управления выяснилось, что руководитель на стадии управления принял решение об участии должника в деятельности ассоциации. При этом в оправдание своих действий руководитель представил данные финансового анализа, во-первых, предшествовавшего вступлению в ассоциацию, из которого следовала экономическая эффективность для бизнеса должника от вступления в ассоциацию (иначе говоря, должнику участие в данной ассоциации было весьма выгодно); во-вторых, проведенного на момент введения внешнего управления, которые подтверждали выводы первого анализа (иначе говоря, экономическая эффективность действительно подтвердилась).

Возникает вопрос – корректно ли с учетом описанных обстоятельств признание недействительным решений, связанных с участием в ассоциации?

Реализация цели работы с активами должника

Следующая цель наблюдения, реализующаяся в действиях временного управляющего, – работа с активами должника.

Необходимо выявить количество и качество активов, принадлежащих должнику. Для этого руководство должника обязано предоставить временному управляющему всю необходимую документацию. Практике известны ситуации, когда руководство скрывает не сами активы, а информацию о них, вследствие чего о наличии какого-то имущества становится известно не сразу, а, например, после составления предварительного финансового анализа. В этом случае, думаю, руководителю может быть предъявлено требование о возмещении убытков в части стоимости услуг по осуществлению повторного (корректирующего) финансового анализа.

Составление финансового анализа преследует две цели – локальную и глобальную. Локальная цель: определить, достаточно ли принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим. Если средств недостаточно, то по общему правилу производство по делу о банкротстве должно быть прекращено (выше было упомянуто, что в российском праве имеет место такой конкурсный casus).

Глобальная цель: выявление степени возможности восстановления платежеспособности должника. При этом должны быть даны ответы на вопросы о том, какие сроки необходимы для восстановления платежеспособности, соответствуют ли эти сроки максимально установленным для восстановительных процедур, какие именно мероприятия приведут к восстановлению платежеспособности.

Анализ финансового состояния должника осуществляется временным управляющим. При этом допускается привлечение аудитора, то есть специалиста, если сам управляющий не обладает необходимой для составления такого рода документов степенью подготовки. Отметим, что услуги специалистов, привлеченных управляющим, оплачиваются из имущества должника, однако свобода заключения управляющим договоров со специалистами в некоторых случаях ограничивается законодательно.

Привлечение аудиторов (как и иных специалистов) может определяться не только желанием управляющего, но и требованиями Закона о банкротстве; иначе говоря, быть добровольным и обязательным.

Обязательной порядок привлечении аудитора определен ч. 2 п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве. Там сказано, что в случае отсутствия документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.