Действительно, п. 22 данного Постановления закрепляет следующее правило: «В соответствии с пунктом 2 статьи 1248 ГК РФ Кодексом предусматриваются случаи защиты интеллектуальных прав в административном (внесудебном) порядке. При обращении в суд с требованием, подлежащим рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, соответствующее заявление подлежит возвращению». В поддержку данного положения в литературе высказываются такие утверждения: «…в комментируемом постановлении разъясняется, что если законом предусмотрено административное рассмотрение соответствующего вопроса, но этот этап не пройден, то суд также не должен рассматривать соответствующий спор. Он не отказывает в иске, а возвращает заявление без рассмотрения, что не мешает последующему рассмотрению дела в установленном порядке»^[20].

Подобные выводы вступают в противоречие с нормой ст. 11 ГК РФ, которая, как подчеркивала Н.И. Клейн, закрепляет следующее: «…как общее правило сторонам гражданских правоотношений предоставлена возможность выбора между судебным и административным порядком защиты своих прав, а при обращении за защитой в административном порядке сохраняется право обжаловать принятое решение в суд»^[21]. Не поддерживается предлагаемый в п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 подход и представителями процессуальной науки: на вопрос, обязательно ли обращение в вышестоящий в порядке подчиненности орган до обращения в арбитражный суд с заявлением, предусмотренном гл. 24 АПК, указывается следующее: «Заявитель вправе по своему выбору обратиться с заявлением либо непосредственно в арбитражный суд, либо в вышестоящий в порядке подчиненности орган или к должностному лицу. Обращение с жалобой в вышестоящий в порядке подчиненности орган или к должностному лицу, как правило, не является обязательным и не лишает заявителя права на обращение в арбитражный суд с заявлением в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ»^[22].

Исходя из сказанного нет правовых оснований для обременения заинтересованного лица обязанностью непременного обращения в ППС до предъявления соответствующего требования в СИП (об отказе в выдаче патента или, напротив, в выдаче патента, о признании заявки отозванной, об отказе в принятии заявки и т. д.). Примечательно, что сам СИП затрудняется в обосновании такой обязанности заявителя, приводя в мотивировочной части судебных актов весьма слабые аргументы^[23].

Возведение ППС, правовой статус которой отличается крайней неопределенностью, в ранг обязательной инстанции в указанном п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 не обосновано. Вследствие этого требование об обязательном «прохождении» ППС до обращения в СИП может расцениваться как не основанное на законе дополнительное обременение заявителей, усложнение процедуры принятия судом заявлений к рассмотрению, препятствующее доступу к суду и нарушающее таким образом п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека.

В связи со сказанным особое звучание приобретает и абз. 3 п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29, в котором закреплено следующее: «При рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения».

Данное положение также сложно признать соответствующим закону. Обосновывая это, можно указать на то, что в своих постановлениях ЕСПЧ неоднократно отмечал недопустимость смешения компетенции судебных и несудебных органов. Например, в деле «Шевроль против Франции»^[24] ЕСПЧ было установлено следующее. В соответствии со своей прецедентной практикой Государственный совет Франции (высший орган административной юстиции), решая вопрос о применении норм международного соглашения при рассмотрении дела, полностью полагался на мнение органа исполнительной власти – министра иностранных дел. Полученная от него рекомендация становится решающей для исхода дела: заявительнице было отказано в рассмотрении дополнительных фактических доказательств, которые, с ее точки зрения, могли опровергнуть позицию министра. ЕСПЧ расценил действия национального судебного органа как отказ от предоставленных ему законом властных полномочий по проверке и рассмотрению «вопросов факта», которые могли иметь существенное значение для разрешения дела. С учетом этого ЕСПЧ сделал вывод о том, что лицо, обратившееся за судебной защитой (заявительница), было лишено права на разбирательство его дела судом, обладающим необходимой для вынесения решения властью рассматривать все относимые вопросы факта и права, т. е. имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека.

Развивая сказанное, надо упомянуть и то, что решения ППС способны привести к изменению имущественного положения правообладателей: например, вынося решение об отмене решения о выдаче патента, ППС тем самым, по сути, лишает патентообладателя его имущества – имущественных (исключительных) прав. В условиях обозначенной неясности правового статуса ППС тем самым создаются предпосылки для обращения такого (утратившего свое имущество) правообладателя в ЕСПЧ с заявлением о неправомерном лишении его имущества, которое будет основано на абз. 1 ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, закрепляющем следующее правило: «Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права»^[25]. В указанных обстоятельствах потребность в изменении правового статуса и порядка деятельности ППС становится еще более очевидной.

В развитие изложенного нельзя не вспомнить о существовании специализированных судов, создаваемых не в рамках судебной системы, а в структуре исполнительной власти (о различных моделях административной юстиции см. § 3.1 настоящей работы). При этом за подобными органами, как говорилось выше, вполне может быть признано значение «суда» по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека, а за выносимыми этим органом решениями – значение первоначальных решений по гражданским делам.

В качестве эффективно действующей модели подобного суда можно рассматривать Апелляционную палату ОХИМ, являющегося агентством Европейского союза (далее – АП ОХИМ).

АП ОХИМ, хоть и является структурным подразделением ведомства, признается независимым от него, самостоятельным органом. Это проявляется, в частности, в том, что ОХИМ не вправе давать никаких указаний и инструкций АП ОХИМ; члены АП ОХИМ независимы от любого воздействия со стороны ведомства; только президент АП ОХИМ обладает полномочиями по управлению работой палаты, по распределению дел и проч. Решения АП ОХИМ выносятся на основании соответствующих нормативных актов (с учетом толкования их Судом Европейского союза) и являются обязательными для ОХИМ.

АП ОХИМ включает в себя несколько обычных апелляционных палат, каждая из которых обладает своей специализацией, а также Большую апелляционную палату, на рассмотрение которой передаются дела либо сложные с юридической точки зрения, либо в связи с особыми обстоятельствами. Кроме того, структура АП ОХИМ включает в свой состав Президиум, который занимается в большей степени организационными вопросами (распределяет членов АП ОХИМ по конкретным апелляционным палатам, устанавливает правила распределения дел между палатами и проч.).

Проведение сравнительного анализа европейского и российского подходов к процедурам апелляции^[26] позволило сформулировать, в частности, следующие предложения по совершенствованию работы ППС:

– создать орган наподобие Президиума АП ОХИМ, предназначенный «для обеспечения повышения уровня независимости и автономности ППС ФИПС в той степени, в которой это затрагивает организационные вопросы», а также палаты расширенного состава или Большой палаты;

– создать специализированную канцелярию ППС с целью разрешения различных административных вопросов;

– модифицировать правила процедуры ППС посредством принятия «внешних нормативных актов, а не только исключительно внутренних»^[27];

– разработать механизм, позволяющий руководителю Роспатента представлять свои заключения по особым делам и вопросам (при этом данное предложение обосновывалось потребностью в большей оперативности процедур, а также сокращением числа случаев неутверждения решения ППС и передачи дел на рассмотрение в ином составе коллегии ППС);

– введение специализации коллегий, что позволит повысить эффективность разбирательства дел.

В целом поддерживая высказанные предложения, все же нельзя не заметить, что большинство из них – это полумеры, которые не приведут к существенному изменению сложившейся ситуации.

Необходимы серьезные преобразования ППС, которые бы позволили с сохранением этого органа в структуре Роспатента, признавать за ним значение органа, полноценно реализующего административный порядок защиты интеллектуальных прав. Это может быть достигнуто с учетом предложенных OHIM изменений и опорой на зарубежный опыт, что, в частности, предполагает: независимость ППС от Роспатента, подразумевающую в первую очередь отказ от практики подписания решений, вынесенных ППС, руководителем Роспатента; недопустимость любого вмешательства Роспатента в деятельность ППС; создание для целей регламентации порядка деятельности ППС нормативного правового регулирования на уровне федерального законодательства; принципиальное структурное изменение ППС с привлечением к осуществлению его процедур состоящих в штате ППС специалистов-правоведов и специалистов-техников и т. д.

Предлагаемое изменение статуса ППС и коренное преобразование порядка рассмотрения ею заявлений и возражений, касающихся предоставления и прекращения правовой охраны промышленной собственности, существенным образом отразятся на уровне защищенности прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Данный вывод обусловлен не только тем, что тем самым будет реализован предусмотренный законом административный порядок – в большей степени он основан на убеждении в том, что действительная независимость ППС от Роспатента позволит реально совершенствовать практику предоставления и прекращения правовой охраны промышленной собственности.