Б. Выбор уголовно-правовой нормы

Второй этап квалификации преступления – выбор уголовно-правовой нормы. Он предполагает уяснение: 1) системы признаков уголовного законодательства; 2) толкования норм УК; 3) темпорального и территориального действия отобранной нормы; 4) правил квалификации преступлений по бланкетным нормам; 5) квалификации по конкурирующим и коллизионным нормам.

Источником российского уголовного законодательства является Уголовный кодекс Российской Федерации. Статья 1 УК РФ гласит: «1. Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс.

2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права».

Исторически следование требованию законности о полной кодификации уголовного законодательства, исключающее действие уголовно-правовых норм вне рамок УК, в России существовало не всегда. Например, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось применение норм по аналогии.

Помимо кодифицированного законодательства существовало немалое число кодексов и уставов, регламентирующих уголовную ответственность за преступления.

Само Уложение включало 2304 статьи, что в четыре раза превышало средний объем действовавших тогда кодексов. В. Спасович писал об Уложении, что «память человеческая не может с ним справиться, и нет юриста – ни теоретика, ни практика, который бы знал Уложение в его основных принципах и чертах». Помимо Уложения уголовная ответственность регламентировалась Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (181 статья), Воинским Уставом о наказаниях (282 статьи) и другими источниками.

Поэтому не только по идеологическим соображениям после Октябрьской революции 1917 г. народные суды не применяли Уложение (хотя декреты о суде № 1 и № 2 разрешали это), а в силу архаичности и бессистемности уголовного права. Первый УК РСФСР 1922 г. оказался самым кратким в мире. В нем содержалось всего 218 статей.

В системе пяти принципов УК РФ называет принцип законности, ведущими установлениями которого выступают верховенство международного уголовного права и подконституционность Кодекса. В этой связи возникает вопрос о допустимости квалификации преступлений непосредственно по нормам международного уголовного права и Конституции РФ. В теории и на практике он решается по-разному.

Одни исследователи, исходя из п. 4 ст. 15 Конституции РФ, признают абсолютный примат международного права над внутренним, считая международное право безусловным источником уголовного законодательства, по которому следует квалифицировать преступления (О. И. Тиунов). Другие признают верховенство международного права над внутренним относительным, т. е. применительно к нормам Общей части УК, к нормам, не связанным с установлением и ужесточением уголовной ответственности, и над нормами Особенной части УК, которые прямо отсылают к международно-правовым актам, как это сформулировано в разделе XII УК «Преступления против мира и безопасности человечества» (А. Г. Кибальник, Л. В. Иногамова-Хегай, Д. В. Кайсон). Наконец, третьи отвергают верховенство международного права над внутренним уголовным правом, ибо иная позиция, по их мнению, способна подорвать суверенитет соответствующего государства и права (О. Н. Ведерникова).

Так, О. И. Тиунов, член Конституционного Суда РФ, профессор международного права, пишет: «Если обнаруживается противоречие между международными договорами Российской Федерации и ее Конституцией, то оно разрешается в пользу Конституции на том основании, что она имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей российской территории. Принцип верховенства положений Конституции РФ не допускает верховенства правил международного договора в отношении нее самой в случае противоречия между ними»^[76]. На примере Статута Международного уголовного суда (вступил в силу 1 июля 2002 г., подписан, но пока не ратифицирован Россией) О. Н. Ведерникова считает, что ряд его норм противоречит российской Конституции. «Наднациональный международный суд, действующий не параллельно, но вместо национальной судебной системы, – пишет она, – подрывает независимость судебной власти, угрожает суверенитету государства… Это хорошо понимают американцы, которые в декабре 2001 г. подписали Статут МУС, а в мае 2002 г. отозвали свою подпись, высказав опасения, что “суд может действовать политически пристрастно по отношению к американским гражданам”»^[77].

Позволим себе не согласиться с мнением авторов. Напротив, полагаем, что следует быстрее ратифицировать названный Статут. В действительности он не подрывает суверенитет национальной судебной системы, так как исходит из двойной юрисдикции судов – международной (МУС) и национальной – за международные преступления. Без реально функционирующего МУС невозможно противостояние галопирующей организованной транснациональной преступности, прежде всего терроризму, а также преступлениям против мира и безопасности человечества.

Что касается учета особенностей российского уголовного права, то для этого существуют протоколы к подписанным международно-правовым актам, в которых оговаривается, какие положения Россия ратифицирует, а какие нет. Именно так поступила Россия, к примеру, при ратификации Европейской конвенции об экстрадиции. Во всех международных конвенциях неизменно содержится утверждение, что предлагаемые в них меры принимаются государствами-участниками, если они согласуются с принятыми внутренним правом принципами и системой.

Нельзя не признать определенную коллизионность ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 1 УК РФ. Последняя безоговорочно признает источником уголовного законодательства только Кодекс. О Конституции и общепринятых принципах и нормах международного права сказано, что УК на них «основывается». Статья же 15 Конституции устанавливает верховенство и самой Конституции, и международного права, и даже общепринятых международных принципов в том числе над УК РФ.

Ряд ученых решает эту коллизию в пользу Конституции и международного права. Поэтому они признают источником уголовного законодательства Конституцию, международно-правовые акты, ратифицированные Россией, и УК РФ. Такое решение требует дифференцированного подхода. Так, нормы международного права, усиливающие или устанавливающие уголовную ответственность, не могут непосредственно применяться при квалификации преступлений. Такой запрет вытекает из самих международных и конституционных предписаний об обратной силе закона. Напротив, нормы, отменяющие либо смягчающие уголовную ответственность, могут применяться непосредственно до включения в УК РФ в случаях, когда международное законодательство не содержит конкретных санкций за преступления. Санкции могут содержаться лишь в обобщенном виде, например, при определении «серьезного преступления» (исключение составляет Конвенция ООН 1948 г. о геноциде). Уже по одному этому основанию они не могут непосредственно использоваться при квалификации преступлений. Так, в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, ратифицированной Россией 26 апреля 2004 г., серьезными преступлениями признаются те, которые наказуемы по уголовному законодательству государства – участника Конвенции лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» разъяснил: «Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости предусмотренных внутренним (национальным) законом»^[78].

В цитированном постановлении однозначно отвергается непосредственность квалификации преступлений по международному уголовному праву. Однако в нем обойден вопрос о допустимости этого применительно к нормам Общей части, которые тоже участвуют в квалификации, а также в случаях декриминализации преступлений либо смягчения ответственности за деяния, ответственность за которые регламентируется Особенной частью УК. Представляется, что такого рода нормы международного права, разумеется, ратифицированные, должны применяться непосредственно. Это вытекает из толкования ч. 1 ст. 1 УК РФ, где сказано, что «новые уголовные законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Отсюда следует, что обязательной имплементации в УК требуют нормы, устанавливающие уголовную ответственность, но не освобождающие от нее, либо смягчающие уголовную ответственность или наказание. Данный вывод в полной мере согласуется с принципом международного и конституционного права об обратной силе закона, устраняющего либо смягчающего наказание.

Согласно Венской конвенции 1969 г. «О праве международных договоров», государство не может ссылаться на положения собственного права и пробелы в нем в ответ на обвинения в нарушении им своих обязательств по международному праву.

В связи с этим не лишено оснований предложение профессора В. А. Лихолая (Латвия) о введении в Общую часть УК раздела, регламен тирующего соотношение международных и внутригосударственных уголовно-правовых актов^[79].

Верховный Суд РФ в своем постановлении обошел и проблему квалификации преступлений против мира и безопасности, а также преступлений международного характера. Между тем высшая правовая сила международного права в этих случаях бесспорна. При имплементации таких норм в УК возможна их инкорпорация, когда они вносятся в Кодекс без каких-либо изменений, текстуально, либо трансформация, когда изменения вносятся, однако без изменения их сути и содержания международного уголовно-правового акта. В ст. 355 УК «Разработка, производство, накопление или сбыт оружия массового поражения», ст. 356 «Применение запрещенных средств и методов ведения войны» содержится прямая отсылка к международным договорам Российской Федерации.

Таким образом, международное уголовное право выступает в роли источника российского уголовного законодательства и участвует в квалификации преступлений в качестве бланкетных норм высшей юридической силы, к которым отсылает УК. В случаях неусиления и неустановления уголовной ответственности (пока они не будут имплементированы в УК) подписанные, но еще не ратифицированные международные договоры инициируют совершенствование внутреннего уголовного законодательства.

Аналогично решается вопрос о соотношении Конституции РФ и УК РФ. Высшая юридическая сила Конституции аксиоматична, согласуется с требованием принципа законности о подконституционности уголовного закона. При коллизиях безоговорочен примат Основного закона. Однако поскольку Конституция не регламентирует квалификацию преступлений, ее нормы непосредственно в ней не участвуют. Ее предписания используются при толковании уголовных законов Конституционным и Верховным судами.

Для целей квалификации проблемным остается положение об имплементации в УК ратифицированных международно-правовых актов о борьбе с преступностью. Неясно, почему одни международные уголовно-правовые нормы имплементируются в Кодекс, а другие – нет, чем вызваны те или иные оговорки в протоколах к конвенциям. Так, 26 апреля 2004 г. вступил в силу Федеральный закон о ратификации Конвен ции ООН против транснациональной организованной преступности и дополняющих ее протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху и протокола о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми.

Прошло два года после ратификации данной Конвенции. Имплементация ее положений в УК последовала далеко не в полном объеме. Для чего, спрашивается, ратифицируются международные акты, если они не применяются?

Конвенцией ООН против транснациональной организованной преступности вводятся понятия «серьезные преступления» и «преступления транснационального характера» (конвенционные преступления). К серьезным преступлениям Конвенция отнесла преступления, наказуемые по уголовному законодательству государства – участника Конвенции лишением свободы на срок не менее четырех лет. Это не совпадает с категоризацией преступлений по ст. 15 УК. Пересматривать ее нет достаточных оснований, стало быть, в протоколе к ратификации Конвенции следовало это оговорить.

Конвенционными преступлениями признаны создание организованной преступной группы и участие в ней, отмывание доходов от преступлений, коррупционное воспрепятствование осуществлению правосудия. В протоколе к ратификации уместно было оговорить, что понятия коррупции в УК РФ нет, поэтому возможна лишь частичная имплементация. Создание организованной преступной группы и участие в ней частично совпадают с нормой УК РФ. Поэтому нет необходимости в изменениях соответствующих норм Кодекса.

Конвенция внесла в мировое уголовное законодательство новую категорию деяний – «преступления транснационального характера». Их признаки – преступление совершено: а) более чем в одном государстве; б) в одном государстве, но существенная часть его подготовки, планирования, руководства или контроля имеет место в другом государстве; в) в одном государстве, но при участии организованной преступной группы, которая осуществляет преступную деятельность в более чем одном государстве; г) в одном государстве, но его существенные последствия имеют место в другом государстве.

Приведенные нормы Конвенции, коль скоро их непринятие не оговорено в протоколах о ратификации, подлежат имплементации в УК. В пояснительной записке по вопросам о ратификации Конвенции ООН против транснациональной преступности так и сказано: «Конвенция и протоколы содержат иные правила, чем те, что предусмотрены законами Российской Федерации. Участие России в Конвенциях и протоколах потребует внесения изменений в законодательство Российской Федерации». Однако такие изменения до сих пор не внесены.

Следуя Конвенции, обоснованно внесение изменений в раздел XII УК «Преступления против мира и безопасности человечества». В его главу 34 желательно поместить нормы о преступлениях против мира и безопасности человечества, в главу 35 – о преступлениях транснационального характера. В начале главы 35 или в виде примечания сформулировать в отдельной статье понятие преступлений транснационального характера, например: «к преступлениям транснационального характера относятся тяжкие и особо тяжкие преступления», и далее воспроизвести понятия, содержащиеся в Конвенции. Наказание предусмотреть от пяти до пятнадцати лет лишения свободы либо пожизненно. Такая норма позволяла бы квалифицировать и наказывать как транснациональные преступления любые тяжкие и особо тяжкие преступления с признаками конвенционных деяний. Они квалифицировались бы по соответствующим статьям УК, а в обвинительном заключении или приговоре признавались бы преступлениями транснационального характера.

Другой вариант: ограничить список преступлений транснационального характера теми деяниями, которые перечислены в Конвенции ООН. Статьи о них в УК снабдить примечаниями, к примеру, такого содержания: «Примечание