Глава 1
Понятие координации экономической деятельности

§ 1. Определение и критерии координации экономической деятельности

1.1. Легитимная дефиниция координации экономической деятельности

В соответствии с п. 14. ст. 4 ЗоЗК^[4] координация экономической деятельности представляет собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Основным недостатком данной легитимной дефиниции является ее исключительная направленность на обеспечение потребностей антимонопольного регулирования. Практически определение координации экономической деятельности, содержащееся в ЗоЗК, содержит единственный критерий, полностью соответствующий ее экономикоправовой сущности – согласование действий. Согласование действий, действительно, определяет содержание (объект) координации экономической деятельности. Однако все остальные критерии координации экономической деятельности предназначены для «обслуживания» нужд антимонопольного законодательства.

Субъектами координации экономической деятельности в соответствии с легитимной дефиницией могут являться только хозяйствующие субъекты. В соответствии с этим координация деятельности любых иных лиц, не соответствующих признакам лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, признаки которой регламентированы абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, (хозяйствующих субъектов) не относится к разновидности координации экономической деятельности. Отчасти это вполне объяснимо тем, что лица, не ведущие предпринимательской деятельности, не могут осуществлять экономическую деятельность, поскольку содержание последней значительно шире содержания предпринимательской деятельности. В соответствии с этим деятельность непрофессиональных непредпринимателей не может угрожать состоянию конкуренции. Однако гражданскому обороту известна, например, конструкция договора простого товарищества (гл. 55 ГК РФ), которая не только большинством исследователей^[5], но и судебной практикой^[6] признается в качестве особой организационно-правовой формы совместной деятельности, направленной на координацию деятельности сторон договора простого товарищества. В торговом обороте действуют некоммерческие организации, координирующие действия иных некоммерческих организаций, представляющих интересы как производителей товаров (поставщиков), так и оптовых потребителей (ч. 1 ст. 12 ФЗ о ГРТД^[7]), на деятельность которых также в соответствии с ч. 2 ст. 12 ФЗ о ГРТД распространяются требования антимонопольного законодательства, в частности нормы ст. 11–13 ЗоЗК. Таким образом, субъектный критерий легитимной дефиниции координации экономической деятельности, ограничивающий ее только хозяйствующими субъектами рынка, не является дифференцирующим критерием координации экономической деятельности в целом, а необходим Закону о защите конкуренции лишь для формирования правового режима последствий осуществления координации экономической деятельности на рынке в целях создания благоприятного состояния конкурентной среды.

Легитимная дефиниция координации экономической деятельности ограничивает число случаев координации особым субъектным составом: согласование действий хозяйствующих субъектов должно осуществляться третьим лицом. Такое установление вполне закономерно с точки зрения конкурентного законодательства, потому что в случаях, когда координация действий хозяйствующих субъектов-конкурентов осуществляется одним их них (либо путем заключения горизонтальных соглашений с прямыми конкурентами, либо без их заключения путем совершения взаимовыгодных поступков), то налицо образование фактического состава антиконкурентного действия либо в виде картеля (картельного соглашения), либо, соответственно, в виде согласованных действий. Вместе с тем, сознавая обоснованность такого правоустановления, необходимо заметить, что предпринимательскому обороту известны практические модели осуществления координации экономической деятельности вертикально-интегрированными субъектами, действующими как в рамках договорной, так и в пределах корпоративной вертикальной интеграции (например, промышленно-производственные объединения сельскохозяйственных производителей, переработчиков, поставщиков и продавцов). При этом п. 14 ст. 4 ЗоЗК исключает именно такие формы координации экономической деятельности из содержания данной правовой категории. И здесь снова, как и в случае с субъектным критерием координируемых лиц, диапазон рыночных форм координации экономической деятельности существенно шире тех, которые определены дефиницией ЗоЗК. Следует заметить, что буквальное толкование положения о неприменении дефиниции координации экономической деятельности к вертикальным соглашениям показывает, что ЗоЗК предполагает возможность осуществления подобной координации экономической деятельности в принципе, однако отрицает их значимость (по указанным выше причинам) для состояния конкурентной среды.

К самому «третьему лицу», осуществляющему координацию экономической деятельности, данная дефиниция также предъявляет ряд требований: 1) такое лицо не должно входить в группу лиц с координируемыми субъектами (иными словами, внутригрупповая координация экономической деятельности допустима); 2) оно не должно осуществлять никакой деятельности (ни аналогичной, ни неаналогичной координируемым лицам деятельности) на рынке, где действуют управляемые субъекты. Практически речь идет о том, что дефиниция категории «координация экономической деятельности» в ЗоЗК строится на формулировании негативных критериев ее определения, выраженных в виде установления системы ограничений для ее субъектного состава. Такая юридическая техника приводит к противоречивости восприятия данной правовой категории. С одной стороны, координация экономической деятельности, осуществляемая контролирующим лицом в группе лиц, не является правонарушением, а с другой стороны, если координация производится субъектом, осуществляющим деятельность на одном рынке с координируемыми, то такая координация содержит состав правонарушения. Судебная практика придерживается негативного подхода к оценке координации экономической деятельности, презюмируя, что любая координация представляет собой разновидность правонарушения. В одном из случаев суд указал, что координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов с третьим лицом – это особый вид антиконкурентного поведения, на который законодатель накладывает запрет, так как последствия такой координации фактически совпадают с осуществлением хозяйствующими субъектами согласованных действий, ограничивающих конкуренцию^[8].

Именно этим недостатком легитимной дефиниции координации экономической деятельности объясняется необходимость исключения саморегулируемой организации из признаков допустимости координации ad hoc антимонопольного регулирования. Необходимо напомнить, что до принятия третьего антимонопольного пакета в качестве координации экономической деятельности не признавались действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка, осуществляемые в соответствии с федеральными законами, при том, что саморегулируемая организация точно подпадала под ограничения, налагаемые на координатора дефиницией п. 14 ст. 4 ЗоЗК (саморегулируемая организация была «третьим» лицом по отношению к своим членам и не осуществляла с ними хозяйственную деятельность на одном рынке). Однако практика ФАС России продемонстрировала, что часто саморегулируемые организации использовали данное правило в целях злоупотребления правом путем создания дополнительных барьеров для входа хозяйствующих субъектов на рынки, контролируемые саморегулируемой организацией (особенно в сферах обязательного саморегулирования), что послужило причиной для отмены такого правоустановления^[9].

Вместе с тем, несмотря на то, что определение координации экономической деятельности через признание ее в качестве разновидности правонарушения является существенным недостатком ЗоЗК, введение самого этого понятия в законодательство является, несомненно, оправданным в целях антимонопольного регулирования. Легитимация категории «координация экономической деятельности» является несомненной заслугой законодателя, поскольку даже через негативные признаки в данном определении раскрываются основные критерии координации экономической деятельности: 1) особый субъектный состав; 2) ее объект (согласование действий); 3) территориальный критерий (единство рынка); 4) форма координации экономической деятельности (не распространяется на вертикальные соглашения).

1.2. Координация и субординация как способы управляющего воздействия в социальной системе

1. Особенность координации экономической деятельности заключается в необходимости установления основания подчинения координируемых субъектов (координантов) воле координирующего субъекта (координатора), поскольку особенность данной социальной системы заключается в формировании последним определенной модели поведения на рынке подчиненных субъектов. Подобная конструкция совершенно не характерна для гражданско-правовых отношений. Она, как верно было указано В.С. Емом, нетипична «для гражданско-правового регулирования, так как по общему правилу в гражданском обороте субъекты самостоятельны и независимы друг от друга и поэтому не могут непосредственно участвовать в формировании воли контрагента»^[10].

В литературе указывается на то, что отношения управления могут иметь как горизонтальный, так и вертикальный характер. В первом случае в качестве примера приводятся отношения в полном товариществе и случаи представительства (то есть фактически корпоративная и договорная координация, соответственно). Во втором случае содержание вертикальных отношений рассматривается как особый вид управленческой деятельности, целью которого «является упорядочение (координация) деятельности физических лиц, их объединений в различных формах, а также искусственных образований – юридических лиц, направленное на реализацию (удовлетворение) различного рода интересов (генеральная цель, сущность управления)»^[11]. Другие авторы считают, что практическое выделение горизонтального и вертикального управления не имеет существенного значения, поскольку, например, в корпоративных структурах отношения управления представляют собой сложную переплетенную систему вертикальных и горизонтальных связей^[12].

Вместе с тем, когда в процессе изучения структуры управления ведется речь о «вертикальных» отношениях, то практически во всех случаях имеется в виду не «вертикальность» отношения, определяемая структурой рыночного положения субъектов такого отношения, используемая конкурентным правом (поставщик – покупатель; заказчик – исполнитель), а особая разновидность субординационного отношения, содержащего в себе элемент властных правомочий.

Координация (от лат. со (сит) – совместно и ordinatio – упорядочение) означает согласование, сочетание, приведение в порядок, в соответствие (действий, понятий, составных частей чего-либо), установление целесообразного соотношения между какими-нибудь действиями, явлениями^[13]. Основу всякой координации как разновидности целенаправленной деятельности в самом общем виде составляет либо процесс согласования действий самими лицами, либо процесс согласования деятельности координируемых лиц другим лицом – координатором (третьим лицом). Содержание координации экономической деятельности третьим лицом, в частности, заключается в приведении хозяйственной деятельности координантов (координируемых лиц) в соответствие с чьими-либо интересами. Особенность координации экономической деятельности состоит в том, что направленность (цель) координации может преследовать интересы не только координируемых лиц, но, кроме этого, и самого координатора, а также и иных лиц. В том числе координация может осуществляться в интересах всех лиц, принимающих в ней участие (как координатора, так и координантов).

Строго говоря, отношения координации пронизывают собой всю ткань гражданского права, поскольку именно они являются основным способом реализации принципа диспозитивности. Вся система гражданско-правовых договоров основывается на отношениях координации. Именно по этой причине в литературе координации придается значение «горизонтальных отношений»^[14]. В.Ф. Яковлев указывает, что «отношения, регулируемые частным правом, являются отношениями горизонтального типа, координации, а не субординации их участников, поскольку они не подчинены друг другу. Предписания в частном праве являются преимущественно диспозитивными, т. е. они оставляют за участниками отношений определенную свободу выбора. По своему содержанию нормы частного права являются преимущественно дозволительными нормами. На основе этих норм участники отношений приобретают субъективные права и связанные с ними обязанности»^[15]. Таким образом, в основе координации как специфического гражданско-правового отношения всегда лежит волесогласование вне зависимости от правовой формы его установления (договорной или корпоративной).

2. Всякое соглашение в гражданском обороте основывается на различных интересах его сторон. В хозяйственной сфере в большинстве случаев в основе действий хозяйствующих субъектов лежат экономические интересы. И в некоторых случаях эти интересы диктуют разрозненным субъектам рынка необходимость в объединении своих хозяйственных действий, их согласовании, приведение их в соответствие с реальной рыночной ситуацией с учетом того, что эффективность их совместной согласованной деятельности будет значительно выше, чем результаты их автономных действий. Эффективность согласованной деятельности находится в прямой зависимости от уровня профессиональной компетенции координатора такой деятельности. По этой причине хозяйствующие субъекты, автономная деятельность которых нуждается в дополнительном согласовании, делегируют функции координации своей хозяйственной (экономической) деятельности профессиональному участнику хозяйственного оборота, имеющему специальные навыки и средства для наиболее эффективного регулирования взаимодействия этих хозяйствующих субъектов на рынке.

Когда координация экономической деятельности осуществляется в отношении субъектов, действующих на различных уровнях каналов товарораспределения (производитель – переработчик – поставщик – оптовый продавец), она потенциально не опасна для состояния конкурентной среды на таком рынке. В подобном соглашении, имеющем признаки «вертикального» соглашения, согласование действий не имеет признаков правонарушения, что и послужило основанием для введения законодателем в составе третьего антимонопольного пакета данного исключения из определения координации экономической деятельности в п. 14 ст. 4 ЗоЗК.

Однако если координация экономической деятельности, которая по содержанию представляет собой не один из видов одномоментного согласования действий^[16], отличительной чертой которого является собственно процесс совершения соглашения (consensus), как это происходит при заключении договоров, а специальный вид деятельности, совершаемой систематически на протяжении определенного интервала времени^[17], результатом которого является осуществление координируемыми субъектами согласованной рыночной политики, то именно такая координация и представляет собой наибольшую опасность для конкуренции и должна расцениваться в качестве разновидности правонарушения.

В этом отношении координация экономической деятельности, полностью соответствующая одновременно всем признакам,