1.5. Препятствия в формировании единой судебной политики и их преодоление путем формализации неправовых факторов, влияющих на вынесение решения
(Д. С. Шинкевич)

Вынесение судебного решения всегда осуществляется уполномоченным субъектом – судьей. Данное лицо наделяется особой компетенцией в силу того, что является представителем судебной ветви государственной власти. Кроме того, это лицо – человек, и более удачных вариантов пока придумано не было, хотя некоторые альтернативы и обсуждались.

В апреле 2015 г. в своем выступлении⁵⁹ в Российском государственном университете правосудия в г. Москве профессор Тартуского университета Р. Х. Наритс затронул вопрос, который уже не раз обсуждался на юридических форумах, – он заговорил о футуристической перспективе замены судей роботами. Вкратце осветив технические сложности такого процесса, он перешел к тем возможным сбоям в системе, которые эти перемены могут за собой повлечь. И его вывод был однозначным – функции судьи должен выполнять человек.

Безусловно, можно попытаться загрузить весь нормативный массив в механическую коробку, создать более-менее отлаженный алгоритм правоприменения⁶⁰ и запрограммировать машину на его осуществление. И у этого даже будут свои плюсы – экономия человеческого ресурса, времени, финансовых затрат на содержание судейского корпуса и пр. В конце концов, подобное совершенствование отвечало бы и динамике прогресса: так мануфактуры сменились фабриками, так человечество обнаружило неведомые ему ранее преимущества разделения труда в процессе производства, так стало использовать конвейер. И во всех случаях обновления в итоге пошли человечеству на пользу, сколько бы недоверия они ни вызывали на первых порах. Почему же в сфере судейского правоприменения должно быть иначе? Причин для иного исхода несколько.

Судья выполняет совершенно особую работу, практикует совершенно особое искусство – тонкое, если не ювелирное. И каждый представитель этой профессии является носителем определенных ценностей, что позволяет ему осуществлять правоприменение достойно, вершить правосудие справедливо. Что же придет на смену этим ценностям в конструкции робота? Даже если предположить, что Айзек Азимов был прав и заменить эти ценности можно, отфиксировав в конструкции машины три знаменитых закона робототехники⁶¹ (или даже больше, приняв во внимание специфику судебной деятельности) и тем самым содержательно заполнив «разум» робота, у нас все равно возникнут сомнения относительно того, удастся ли каким-нибудь образом обеспечить соблюдение этих законов⁶² на том уровне, на котором это происходило с судьей-человеком. К примеру, первый из этих законов гласит: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред»⁶³. Разумеется, это положение применимо и к судьям – их правоприменительная деятельность направлена на то, чтобы приносить субъектам пользу там, где никто другой сделать этого не способен, и уж никак не ставит своей целью (и не допускает в качестве средства достижения иных целей) нанесение вреда людям. Но как этот закон робототехники будет проявлять себя на практике? Он настолько абстрактен, настолько неопределенен, что его применение должно быть поставлено под большой вопрос. По сути, он звучит как «непричинение вреда», сводится к тому, что недопустимо причинять людям зло и неудобства. Но такая формулировка звучит еще более неопределенно, чем действующие в современных правовых системах принципы – верховенства права, добросовестности, разумности, справедливости, которые и так часто подвергаются критике по причине высокого уровня абстракции. И даже если предположить, что технологии будут развиваться необычайно стремительно и каким-то образом кому-либо удастся сконструировать нечто механическое и при этом способное действовать согласно категориям нравственным и моральным⁶⁴, мы все равно придем к тому, что такая машина через некоторое время столкнется с неизбежностью своего отставания от прогресса: возникнут ситуации, в которых она не будет знать, как действовать, возникнут обстоятельства⁶⁵, квалифицировать которые в соответствии с текущими источниками права будет невозможно, и т. д.⁶⁶. И выбор, сделанный роботом, может оказаться с позиций тех же нравственных категорий, которые когда-то легли в его основу, чудовищным, аморальным⁶⁷. И чего будет такое правоприменение стоить? И насколько в таком случае будет оправданна экономия ресурсов, времени и денежных средств?

Очевидно, что цели правоприменения в большей степени достигаются в том виде, в котором это происходит сейчас, в нашем веке. И человек, осуществляющий полномочия судьи, не должен стать историзмом – омнибусом, уступившим место конке. На данный момент именно человек из всех имеющихся вариантов является самым удачным концептом, способным осуществлять правоприменение.

Но то, что этот вариант самый лучший, еще не значит, что, выбирая его, нам не придется пренебречь некоторыми вещами. В частности, именно человечность позволяет судьям принимать справедливые решения, но именно человечность закладывает в судей потенциальную возможность следовать иным линиям аргументации («человеческим» линиям – свойственным самым обыкновенным членам социума). Именно в эту «человеческую» часть правового субъекта поступают неправовые импульсы – факторы, природа которых не является в чистом виде юридической. И именно эта часть судьям и необходима, чтобы поддерживать контакт с обществом, текущими историческими, социальными, экономическими, политическими процессами и метаморфозами, чтобы получать информацию из внешней среды, а затем после обработки доставлять ее обратно, «на выходе» существующей системы правоприменения. А потому все неправовые, внеюридические влияния, которыми неизбежно «охватывается судья»⁶⁸, являются необходимым, вынужденным выхлопом – и все, что мы можем сделать с этими факторами, это попытаться их измерить, формализовать, оценив степень их влияния на процесс вынесения решения в целом.

Соответственно, вне зависимости от того, насколько высок уровень профессионального мастерства того или иного судьи, он, так или иначе, подвержен влияниям извне. Применение тех или иных источников права сопровождается соображениями (традиционной или инновационной) судебной политики, которой придерживается судья⁶⁹. Анализируя словосочетание «судебная политика», мы сталкиваемся как минимум с двумя его неотъемлемыми составляющими: во-первых, становится очевидным, что мы имеем дело с политикой; во-вторых, что эта политика каким-то образом связана с судейской (судебной) деятельностью. Отсюда и берут свое начало теории выбора судьями различной аргументации – некоторые из них концентрируются на политическом аспекте (и пытаются рассматривать предпочтение одного обоснования решения другому в рамках исключительно политических координат), некоторые – на судебной специфике.

В иерархической системе судов США существует негласное разграничение функций между ними: те, что находятся на нижнем уровне, применяют правила судейского выбора⁷⁰, сформулированные судами более высоких уровней, судами, занимающимися созданием таких правил⁷¹. Последние содержат в себе следующие разъяснения:

1) какие факты учитывать в процессе вынесения решения;

2) к какому результату ведет учет каждого из этих фактов какая сторона судебного разбирательства в том или ином случае победит, а какая проиграет.

Существует Оценочная модель Сигала и Спэса⁷², утверждающая, что федеральные судьи в Штатах могут беспрепятственно творить политику: в большинстве случаев они абсолютно свободны голосовать так, как будет уместнее в соответствии с их политическими целями. Джеффри Т. Лакс с этим спорит⁷³, говоря о том, что свобода в принятии тех или иных судебных решений сама по себе не является достаточным условием для проведения созданной ими политики в жизнь – для достижения этого результата нужно как минимум, чтобы нижестоящие звенья судебной системы «подхватили» созданные ими правила и стали применять их добровольно⁷⁴. Он соглашается с Джеффри А. Сигалом и Гарольдом Дж. Спэсом в том, что судьи Верховного суда США действительно свободны от каких бы то ни было соображений вышестоящих инстанций⁷⁵, от электоральной и политической подотчетности⁷⁶, от переживаний, связанных с тем, что вышестоящий суд в порядке апелляции по этому же делу вынесет другое решение. Но даже если голосует коллегиальный состав судей в высшей степени свободно, сути это не меняет – «финальное голосование это еще не конец игры»⁷⁷, нужно посмотреть, как это правило воспримут нижестоящие суды, что требует временных затрат в процессе проведения специальных исследований. Выражают они эти правила в своих «мнениях», которые служат двум основным задачам: 1) обоснованию итоговой позиции по делу правовыми аргументами; 2) приданию праву формы (они разрешают и формализуют применение правовых правил другими субъектами).

Ситуация с наличием альтернативных правил судейского выбора наталкивает на определенные вопросы. Ведь если правило, сформулированное Верховным судом, обладает меньшим содержательным авторитетом, чем сформулированное каким-то другим, значит и сам Верховный суд, обеспокоенный своим положением в глазах общественности, может «перенять» чужое правило взамен собственного или позаимствовать из него определенные элементы. Отсюда выходит, что применение таких правил (доктрин) на нижних слоях иерархии судов влияет на сам процесс их создания и формулирования в верхних. Вопрос только в том как.

Более детальное изучение неправовых факторов, влияющих на правоприменение, в сравнительно-правовом аспекте стало возможным благодаря ряду работ американских исследователей. Следует обратить внимание в первую очередь на политические соображения (а потому обратиться к ряду положений политологии⁷⁸, пытаясь адаптировать их к праву), нравственные, социальные и проч. Профессор Колумбийского Университета Джеффри Р. Лакс утверждает, что все эти неправовые влияния вполне возможно отследить и рационализировать⁷⁹. Он исследует влияние всех этих факторов на судейский выбор между так называемыми доктринами⁸⁰, которых выделяет два вида – более определенные «ясно очерченные» правила (bright-linerules)⁸¹и более гибкие доктрины – стандарты (standards)⁸². Оба вида доктрин разрешается и даже поощряется использовать в качестве аргументации судебного решения. Но чем судьи руководствуются, делая выбор между ними? Если удастся выявить факторы, влияющие на эту ситуацию, и хоть немного их рационализировать, значит, удастся сделать это и в более широких масштабах – масштабах судебной политики.

Джеффри Т. Лакс приводит две основные модели измерения судебной политики, от которых все иные презюмирует производными – «case space model» и «political space model»⁸³. «Political space» является более примитивной формой иллюстрации судейского правосознания, не учитывающей многих особенностей последнего и не привносящей ничего качественно нового в изучение ментальных предпосылок право-применения. Однако она заслуживает внимания, так как ее постулаты легли в основание другой модели – «case space». Для удобства восприятия каждую из них предлагается отразить на одном рисунке (рис. 1).