А.А. Кот
Свобода договора в гражданском праве украины

Статья посвящена изучению феномена идеи свободы договора в частном праве Украины. Автор в первую очередь проанализировал ключевые этапы становления требования свободы договора в историческом контексте, а также охарактеризовал сущность и истоки данной идеи. Это стало отправной точкой для последующего анализа действующего права Украины. Кроме того, с учетом текущей судебной практики были определены общее содержание принципа свободы договора и его ограничения.

Представляется, что проведенное исследование позволило автору наглядно продемонстрировать и аргументировать как с теоретической, так и с практической точки зрения всю важность идеи свободы договора для частного права. Она не должна являться ни данью традициям, ни всего лишь «мертвой» нормой. Наоборот, и с точки зрения истории частного права, и согласно замыслу разработчиков Гражданского кодекса Украины идея свободы договора должна быть возведена в ранг принципа частного права.

Право, в особенности гражданское, является отражением пути и направления преобразований, избираемых обществом и государством в отдельные моменты истории своего развития.

Важным представляется анализ преобразований не только и не столько применительно к конкретным институтам частного права, которые с завидной регулярностью становятся предметом разнообразных исследований, сколько в отношении общих, можно сказать, стержневых, идей, базовых для гражданско-правового регулирования общественных отношений в целом. Несомненно, таковой можно считать идею свободы договора в частном праве.

Данное исследование не ставит задачей формулировать какие-либо характеристики, проявления или признаки свободы договора, различающиеся качественной научной новизной. Скорее оно посвящено анализу определенных тенденций, сопровождающих требование о соблюдении свободы договора в процессе развития общества, государства и права, выявлению особенностей внедрения идеи свободы договора в современное частное право Украины, для чего будут использованы научные работы и труды разработчиков действующего ГК Украины, вступившего в силу в 2004 г., а также анализу реализации принципа свободы договора в практике судов высших инстанций в Украине.

1. Становление идеи свободы договора

Как известно, свобода договора в качестве концентрированного общего требования, признанного правовой доктриной, появилась сравнительно недавно. Вместе с тем некоторые требования, рассматриваемые в современном частном праве в качестве составной части принципа свободы договора, прошли достаточно долгий путь становления и развития.

Примером здесь может служить право сторон договора на свободное формулирование его условий и его проявление в условиях борьбы или, наоборот, при ослаблении борьбы с ростовщичеством, которое в разное время выражалось подчас противоположными правилами: начиная от практически полного запрета взимания процентов и заканчивая полной свободой установления размера процентов.

Однако наиболее широкое закрепление требование свободы договора получило, как и множество иных институтов частного права, во время проведения кодификационных работ. Отражение принципа свободы договора в период важнейших кодификаций XIX – XX вв. также напрямую зависело от характера объективных экономических и социальных изменений в обществе и государстве, на которые, безусловно, реагировала научная мысль и, таким образом, направляла законодателя при формировании норм законов.

Так, во время принятия ФГК были сильны идеи Великой французской революции. Естественно, принципы свободы, равенства, братства в общественной жизни не могли не проникнуть в нормы Кодекса Наполеона, даже несмотря на то, что в его подготовке принимали участие убежденные роялисты. Поэтому ФГК оказался насквозь пропитанным идеями свободы договора. В свое время Я.А. Канторович писал: «В Кодексе Наполеона, изданном в начале XIX в., принцип договорной свободы проводится со всей последовательностью: от воли сторон всецело зависит предусмотреть в договорах все условия и все последствия своих обязательств, нормы же закона, касающиеся договорного права, применяются только тогда, когда стороны чего-либо не предусмотрят или забудут предусмотреть какое-либо условие или вовсе не урегулируют своих отношений; в этих случаях пробел или недостаток воли сторон восполняется нормой закона, которая является «предполагаемой волей сторон». Таким образом, нормы закона в договорном праве – исключительно диспозитивные»^[72].

Напротив, в дальнейшем, когда романтизм политических изменений столкнулся с суровыми экономическими законами, постепенно начали проявляться все большие ограничения неразумной свободы, доходившей в отдельных случаях до экономического угнетения. Поэтому к моменту принятия ГГУ и ШОЗ было сформировано значительное количество норм и правил, которым не могли противоречить условия договора, прямо предписывающие заключение договора или ограничивающие лиц в возможности изменять условия договоров. Однако эти ограничения все равно обосновывались, как правило, с точки зрения общей направленности частного права, в частности защитой слабой стороны договора, поддержанием свободной конкуренции и т. д. В любом случае, несмотря на ограничения, свобода договора всегда оставалась основополагающим принципом экономического регулирования^[73].

Не осталась в стороне от этих общих тенденций и отечественная доктрина гражданского права. В Российской империи цивилистика, находящаяся под влиянием сначала французских, а в последующем немецких частноправовых идей, также признавала общее требование свободы договора. Как отмечал выдающийся ученый Г.Ф. Шершеневич, свобода договора с устранением субъективных ограничений, а также формализма стала наряду с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка^[74].

После революции изменение политико-экономических устоев общества наложило свой отпечаток на целые отрасли права, в том числе и право гражданское. В условиях господства плановой системы хозяйствования свобода договора откровенно потеряла свою центральную роль в частноправовых договорных отношениях. Здесь на первый план вышли содержательно иные категории, такие как договорная дисциплина и обусловленность заключения договоров актами планирования. В таких условиях договор занимал подчиненное положение в отношении плана, а в научной литературе подчеркивалось, что своевременное и надлежащее оформление договорных отношений служит надежной основой для успешного выполнения планов^[75].

Вместе с тем было бы ошибкой утверждать, что в этот период истории концепция свободы договора совершенно канула в Лету. Как отмечает А.С. Довгерт, в реальной жизни все равно оставались хотя бы небольшие островки свободы, которые объективно требовали частноправового, а не публичного регулирования. Это была некая территория свободы человека, которую он имел, в частности, в сфере семейных отношений, товарооборота и т. д. А с 1985 г. происходит постепенное расширение этой территории свободы^[76]. В научной литературе того времени уже прямо подчеркивалось, что область заключения неплановых договоров между юридическими лицами, между ними и гражданами либо между гражданами – это область «так называемой автономии, осуществление определенной свободы. Вступающим в договор юридическим и физическим лицам предоставляется возможность самим позаботиться об обеспечении своих интересов: инициатива и самодеятельность, личная заинтересованность должны привести к наибольшему (с общественных позиций) результату»^[77].

В дальнейшем, после перехода к рыночным методам хозяйствования, происходил постепенный, но необратимый возврат к классическому пониманию идеи свободы договора и ее конкретным проявлениям. В начале 1990-х гг. цивилисты обосновывают принципиально иное соотношение плана и договора: «Поскольку в условиях рыночной экономики именно договор становится основой для формирования плана (да и существенным образом изменяется назначение и содержание самого плана и порядок его утверждения), постольку следует признать, что план не должен рассматриваться в качестве ограничителя договорной свободы»^[78].

Таким образом, и в период плановой экономики принцип свободы договора полностью не исчезал с горизонтов гражданского права. В конце концов, и ГК УССР предусматривал отдельные составляющие данного принципа, закрепляя, к примеру, в ст. 4 возможность возникновения гражданских прав и обязанностей как из сделок, предусмотренных законом, так и из сделок, хотя и не предусмотренных законом, однако не противоречащих ему.

Тем не менее указанное выше ни в коей мере не ставит под сомнение вывод о том, что в процессе новой кодификации частного права Украины, равно как и других постсоветских республик, научная мысль вознесла идею свободы договора на качественно новый уровень, возвратив ее в лоно классического понимания. Это нашло свое отражение в прямом закреплении свободы договора в качестве основного начала гражданского законодательства Украины.

2. Истоки и сущность идеи свободы договора

В основе требования свободы договора, как представляется, находятся общесоциальные и общеправовые идеи свободы человеческой личности и равенства сторон, пронизывающие все современное частное право. Как отмечал еще И.А. Покровский, труды которого продолжают оказывать огромное влияние на современные процессы развития частного права, гражданское право исконно и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т. е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям^[79]. Если публичное право есть система субординации, то гражданское право – система координации; если первое представляет собой область власти и подчинения, то второе – область свободы и частной инициативы^[80].

В подобном ключе высказывался и С.С. Алексеев, утверждавший, что частное право – это суверенная территория свободы на основе права^[81], оно является носителем цивилизованной свободы, если угодно ее исконной, первородной обителью, не имеющей в ряде областей жизни общества альтернативы^[82].

Показательно в этом смысле и предостережение еще одного выдающегося цивилиста М.М. Агаркова: «Для тех, которым свобода кажется чем-то несущественным, для тех, кому нужно слить всех людей в единую массу громадного механизма, частное право не только не представляет ценности, но и является чем-то, что нужно преодолеть»^[83].

По мнению разработчиков ГК Украины, краеугольным камнем частного права остается положение о «генетическом коде» гражданских отношений: юридическое равенство, свободное волеизъявление, диспозитивность и т. д.^[84] Определяющим признаком гражданских правоотношений выступает известная еще с римских времен автономия воли, для выражения которой основным качеством участника отношений должна быть его свобода, подразумевающая его участие в осуществлении своих интересов, санкционированных и освященных правом. Здесь имеет значение собственная инициатива, которая предполагает возможность действовать на свой риск и нести ответственность за свое поведение^[85].

Таким образом, первооснова требования свободы договора коренится в самой сущности гражданского права, являясь продолжением его признаков и характерных черт. В этом смысле четко прослеживается преемственность в квалификации разработчиками нового ГК Украины института договора в частном праве, его понимания и значения.

Как отмечал И.А. Покровский, всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность^[86]. В этом же ключе высказывается и Я.Н. Шевченко, по мнению которой договор как правовой институт в высшей степени отвечает началам гражданского права – равенству лиц, диспозитивности в их отношениях (разрешении вопросов по собственному усмотрению), инициативе в возникновении этих отношений^[87].

Приведенные суждения свидетельствуют о том, что на сегодняшний день происходит возврат к действительному естественному пониманию как самого договора, так и принципа договорной свободы.

Какими бы общими и абстрактными ни казались изложенные выше высказывания правоведов и их выводы, в действительности это не так. Они играют (и должны играть!) значительную роль на любой стадии жизни нормы права. Истоки данной идеи, находящиеся в недрах частного права как такового, должны приниматься во внимание в первую очередь в правоприменительной практике при возникновении ситуаций, прямо не урегулированных нормами закона. Между тем это не самое главное. Гораздо более важным представляется то, что все легальные ограничения требования свободы договора должны рассматриваться и применяться исключительно через призму самого этого требования, являющегося частичкой сущности частного права. Учитывая указанный характер идеи свободы договора, ее ограничения должны быть сформулированы не просто так, не потому, что того требует пресловутая защита интересов государства (а скорее, конкретных представителей власти), которое традиционно норовит во всех без исключения случаях поставить свои интересы выше интересов отдельного человека не потому, что так захотелось в тот или иной период законодателю. Напротив, любое ограничение свободы договора должно выводиться в рамках компромисса с постулатами не менее общего и всеохватывающего принципа частного права. Именно в этом ключе, как свидетельствует история, были разработаны ограничения свободы договора – исходя из защиты слабой стороны в договоре, недопущения попрания «вышестоящих» принципов добросовестности, разумности и справедливости и т. д. Только в этом случае принципы гражданского права действительно получат свою наиполнейшую реализацию, а само гражданское право превратится в действенный инструмент развития экономики в целом.

В свою очередь, сущность идеи свободы договора может быть в самом общем виде определена как гарантированная правопорядком возможность любого участника гражданских правоотношений пренебречь в известных пределах принуждением третьих лиц и органов власти в вопросах вступления в договорные отношения и определения их содержания.

3. Нормативное закрепление и содержание идеи свободы договора в праве Украины

Согласно ч. 1 ст. 19 Конституции Украины правовой порядок в Украине основан на началах, в соответствии с которыми никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством. Этот исходный постулат свободы личности является базовым для правопорядка в целом и находит свое проявление в рамках разных сфер правового регулирования.

Основным регулятором общественных отношений частного характера выступает гражданское право. Именно его нормы сопровождают человека от рождения до ухода в мир иной, а временами они захватывают и больший период (права насцитуруса в наследственном праве, авторское право и др.). Гражданский кодекс является не только основным актом гражданского законодательства, но и основой для всей системы частного права, кодексом жизни всего гражданского общества^[88]. Поэтому, если идея свободы договора и должна была получить прямое нормативное признание, то это должно было, несомненно, произойти в рамках норм нового ГК Украины.

На сегодняшний день вполне можно вести речь о реализации идеи свободы договора в рамках гражданского законодательства на нескольких уровнях.

Первым и базовым уровнем является закрепление свободы договора как общего начала гражданского законодательства в п. 3 ч. 1 ст. 3 ГК Украины. По существу, все предписания, заключенные в ст. 3 ГК Украины, являются всеобщими, основополагающими требованиями, которые пронизывают все без исключения нормы гражданского законодательства. По замыслу разработчиков нового ГК Украины, перечисленные в ст. 3 ГК Украины принципы являются предписаниями естественного права, и этот характер не утрачивается в связи с их оформлением в позитивном праве, а лишь подчеркивает тот факт, что именно естественное право, исходящее из рациональности и разумности, является первоисточником современного права гражданского^[89].

В целом такая характеристика положений ст. 3 ГК Украины коррелирует с традиционным пониманием принципов права как руководящих положений, основных начал, выражающих объективные закономерности, тенденции и потребности общества^[90]. Тем не менее принципам права нередко приписывают нормативный характер или свойство обязательности в силу закрепления их в законе. Наоборот, указанные в ст. 3 ГК Украины общие начала гражданского законодательства получили нормативное закрепление именно в силу восприятия их как общеобязательных в соответствии с требованиями самой жизни, естественного права.

Итак, с учетом указанной оговорки обоснованным представляется мнение цивилистов, рассматривающих свободу договора как принцип гражданского права^[91]. Тем не менее в украинской юридической литературе были высказаны сомнения в общецивилистическом характере принципа свободы договора. В частности, отмечается, что свобода договора касается исключительно сферы договорных отношений, и поэтому это начало должно быть признано принципом лишь договорного права^[92]. Однако с таким мнением вряд ли можно согласиться, поскольку при указанном подходе упускается из виду несколько важных моментов.

Во-первых, принцип свободы договора напрямую связан с реализацией определенных возможностей в иных подотраслях и институтах гражданского права, к примеру, с идеей свободного распоряжения собственностью. Во-вторых, высока вероятность того, что в случае закрепления свободы договора только как принципа договорного права в соответствующем разделе нового ГК Украины его значение свелось бы исключительно к регулятивной функции. В таком случае был бы утрачен смысл этой идеи как базовой для формирования позитивного права, проявлением которого является требование учета положений ст. 3 ГК Украины при создании новых норм права, о чем неоднократно упоминалось в цивилистической литературе^[93]. И наконец, в-третьих, признание свободы договора исходной предпосылкой всего современного гражданского права с необходимостью предполагает, что ограничение реализации этой идеи должно соответствовать критериям естественного права, а именно разумности, общественной необходимости, пропорциональности и т. д.^[94] Иными словами, любое ограничение идеи свободы договора, как уже упоминалось ранее, должно иметь в своей основе не менее общий принцип права.

Вторым уровнем