– существует необходимость принять во внимание потребности развития компьютерных технологий, а также то, что во многих правовых системах требуется адаптировать регулирование, с тем чтобы обеспечить использование компьютерных технологий, придав компьютерным записям такую же надежность, как и записям на бумажных носителях.

На основании выводов, сделанных в Докладе, ЮНСИТРАЛ были приняты Рекомендации «О правовом значении компьютерных записей». Рекомендации были адресованы правительствам и международным организациям, разрабатывающим связанные с торговлей правовые тексты. Рекомендации носили самый общий характер, но позволили сформулировать общие принципы и подходы, обеспечившие в дальнейшем необходимый уровень регулирования как на национальном, так и на международном уровнях.

Констатировав распространение использования компьютерных и информационных технологий, Рекомендации содержат призыв не создавать регулирование, препятствующее использованию компьютерных записей в деловом обороте. В частности, рекомендуется не создавать излишних необоснованных препятствий тому, чтобы компьютерные записи могли быть использованы в качестве доказательств в процессе разрешения споров (Рекомендация а). ЮНСИТРАЛ рекомендует правительствам пересмотреть требования к письменным документам, используемым в международной торговле, с тем чтобы факт составления документа или заключения сделки с использованием электронных компьютерных технологий не вызывал сомнения с точки зрения юридической значимости и действительности (enforceability) (Рекомендация b).

В части, касающейся использования собственноручной подписи (handwritten signature) на документах, составленных на бумажном носителе, а также иных способов аутентификации лица, подписывающего документ, ЮНСИТРАЛ рекомендует пересмотреть правила с тем, чтобы обеспечить возможность использования средств электронной аутентификации в международной торговле (Рекомендация с).

ЮНСИТРАЛ рекомендовала также пересмотреть требования к письменным документам, которые подлежат представлению в органы государственной власти, с тем чтобы такие документы, представленные в компьютеризированной форме (computer-readable form), давали основания получать соответствующие услуги при наличии необходимого оборудования.

В дальнейшем сформулированные Рекомендации нашли отражение в нормах Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. (далее – Типовой закон 1996 г.)^[2]. Значение Типового закона 1996 г. состоит не столько в том, что его нормы способствовали унификации норм, касающихся электронной коммерции, сколько в закреплении принципов регулирования, которые таким образом стали по существу общепризнанными нормами регулирования электронного документооборота. К числу таких принципов следует отнести:

– принцип недискриминации – гарантирует, что документ не будет лишен юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в электронной форме; данный принцип нашел отражение в ст. 5 и 5¹ Типового закона 1996 г.;

– принцип функциональной эквивалентности – устанавливает критерии, по которым электронные сообщения могут рассматриваться как эквивалент сообщений в бумажной форме;

– принцип технологической нейтральности – предполагает принятие положений, которые являются нейтральными в отношении используемой технологии; с учетом быстрых темпов технологического прогресса нейтральные нормы направлены на то, чтобы позволить использование любых будущих разработок без принятия дополнительных мер законодательного порядка; оперируя такими понятиями, используемыми в сфере обращения бумажных документов (такими, как «письменная форма», «подлинник», «подпись», «запись»), Типовой закон 1996 г. не связывает данные категории с использованием каких-либо технологий, оставаясь технологически нейтральным.

Принятие Типового закона 1996 г., безусловно, повлияло на развитие регулирования в рамках национальных правовых систем, во-первых, указав направления развития национального регулирования и, во-вторых, сформулировав принципы регулирования электронной коммерции, которые в конечном счете должны найти отражение в национальном законодательстве, с тем чтобы обеспечить взаимодействие национального и международного регулирования.

Следующим этапом после принятия Типового закона 1996 г., обеспечившего достижение единообразия на уровне понятийного аппарата и определения единых общих принципов и подходов к регулированию электронной коммерции, стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» и руководство по его принятию 2001 г. (далее – Типовой закон 2001 г.). Сосредоточившись на проблемах регулирования вопросов электронных подписей как наиболее важного атрибута письменной формы документа, Типовой закон демонстрирует широкий подход к пониманию категории электронной подписи, не увязывая (но не исключая) данную проблему с проблемами регулирования электронно-цифровой подписи (далее – ЭЦП).

Разработка типовых законов и совершенствование национального законодательства в общих для государств направлениях сделало возможным подготовку Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. (далее – Конвенция 2005 г.). Конвенция 2005 г. разрабатывалась в целях укрепления доверия к электронной торговле. В ней уделялось особое внимание вопросам удостоверения подлинности электронных сообщений и удостоверения их электронной подписью. Конвенция применяется к правоотношениям сторон, возникающим в сфере международной торговли. Согласно ст. 1 положения Конвенции 2005 г. применимы к отношениям сторон, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Данные общие нормы Конвенции 2005 г., определяющие сферу ее применения, отчасти совпадают с положениями Венской конвенции 1980 г., фактически дополняя ее и делая применимой в отношении договоров, заключаемых путем обмена электронными сообщениями. Из предмета регулирования Конвенции 2005 г. изъяты сделки, заключаемые в личных, семейных и домашних целях, а также сделки, заключаемые на финансовых рынках (ст. 2 Конвенции 2005 г.).

Особенностью применения конвенционных норм является то, что в ней особая роль отводится реализации принципа свободы договора (автономии воли сторон). Согласно ст. 3 стороны могут исключать применение положений Конвенции либо отступать от любого из ее положений или изменять его действие. Последующие конвенционные положения скорее направлены на то, чтобы устранить возможную неопределенность в случае отсутствия выраженной воли сторон. Согласно ст. 8 («Признание юридической силы электронного сообщения») Конвенции 2005 г. электронное сообщение не может быть лишено действительности или исковой силы только на основании того, что такое сообщение сделано в электронной форме. В то же время согласно п. 2 ст. 8 ничто в Конвенции не требует обязательного использования формы электронных сообщений.

Статья 9 Конвенции 2005 г. определяет требования в отношении формы электронных сообщений. В частности, согласно Конвенции требование относительно письменной формы электронного сообщения будет считаться исполненным, если содержащаяся в электронном сообщении информация может быть воспроизведена в последующем. Требование о наличии подписи будет считаться исполненным, если был использован способ идентификации, достаточно надежный с учетом информации, содержащейся в сообщении, и этот способ является достаточно надежным с учетом цели сообщения и сторона может фактически продемонстрировать надежность избранного способа идентификации.

Конвенция 2005 г. содержит положения, допускающие возможность использования автоматизированных систем сообщений (ст. 12). Под автоматизированными системами сообщений в Конвенции 2005 г. (п. «g» ст. 4 «Термины и определения») понимаются компьютерные программы или средства, используемые для инициации электронного сообщения, инициирования операции или ответа на сообщения. Таким образом, косвенным последствием упомянутых выше положений ст. 4 и 12 может стать подчинение положениям Венской конвенции 1980 г. договоров купли-продажи, заключенных путем обращения к так называемым платформам, с учетом того, что из сферы регулирования Конвенции исключены сделки, заключаемые для личных (семейных и домашних) целей, а также сделки, заключаемые на финансовых рынках.

Уже при подготовке Конвенции 2005 г. стало очевидным, что для исполнения и реализации ее норм потребуется определенное понимание механизмов реализации. В связи с этим в 2007 г. ЮНСИТРАЛ было подготовлено Руководство «Содействие укреплению доверия к электронной торговле: правовые вопросы международного использования электронных методов удостоверения подлинности и подписания» (2007 г.).

Третьим по счету типовым законом, разработанным в рамках ЮНСИТРАЛ, является Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных передаваемых записях» 2017 г. Типовой закон направлен на унификацию правил в области как международного оборота, так и внутринационального. Данный закон направлен на создание условий для обращения электронных документов, являющихся функциональными эквивалентами оборотных документов. Традиционно существовавшие в письменной форме такие оборотные документы, как векселя (простые, переводные), коносаменты, складские свидетельства, играют огромную роль в торговле. Электронизация торговли, с одной стороны, и проблемы, связанные с обращением существующих в письменной форме (на бумажном носителе) оборотных документов, с другой, в определенной степени препятствовали развитию оборота. Типовой закон 2017 г. воплощает принцип технологической нейтральности, допуская использование любых моделей и технологий для удостоверения записей, требуя, однако, чтобы используемый метод:

– позволял идентифицировать электронную запись как электронную передаваемую запись;

– обеспечивал возможность контроля сделанной записи с момента возникновения до момента утраты ею силы или действительности;

– обеспечивал целостность сделанной записи и ее сохранность.

Идея контроля электронной записи, составляющей оборотный документ, является по существу ключевой, обеспечивающей возможность существования оборотных документов в электронной форме. Создатели Типового закона, реализуя требования технологической нейтральности, пошли по пути формулирования необходимого результата, который должен быть обеспечен, а не по пути регламентации совершаемых при этом действий. Технология передачи записей должна обеспечивать: во-первых, возможность установления контроля передаваемой электронной записи и, во-вторых, со всей определенностью идентифицировать лицо, осуществляющего такой контроль.

В настоящее время ЮНСИТРАЛ разработан существенный объем нормативного регулирования, однако, как представляется, накопленный материал не вполне эффективно используется в практике регулирования электронной коммерции. Отчасти это происходит в том числе и оттого, что ЮНСИТРАЛ рассматривается как форум межгосударственного сотрудничества, в то время как электронная коммерция очень часто опирается на нормы и правила, устанавливаемые участниками оборота, руководствующимися принципом автономии воли сторон, который в ряде случаев позволяет участнику, доминирующему на рынке, определять правила, в том числе и правила электронной коммерции. Тем не менее нормы, разрабатываемые ЮНСИТРАЛ, находят отражение в национальном законодательстве, поэтому было бы совершенно неправильным недооценивать усилия, предпринимаемые в области создания регулирования электронной коммерции.