Такого распределения рисков нет при установлении обеспечения в отношении несуществующего требования. При невозникновении требования обеспечительное обязательство просто не возникает. Изменения в имущественном положении сторон по отношению друг к другу не происходит.

3.3.2. Порядок возникновения требования

Уступка будущих и условных прав предполагает отсутствие их на момент соглашения об уступке, что представляет собой в некотором смысле девиацию от уступки существующих прав, при которой механически меняется управомоченное лицо¹³⁴.

Отсутствие права на момент распоряжения готовит определенные трудности, связанные с определением порядка его возникновения. В зарубежной литературе представлены две возможных модели возникновения прав: первый вариант – Direkterwerb, при котором будущее право возникает напрямую у цессионария; второй – Durchgangserwerb, при котором право сначала считается возникшим у цедента, а затем, спустя логическую секунду, переходит к цессионарию¹³⁵.

На первый взгляд различие данных конструкций чисто стилистическое. Однако оно приобретает практическое звучание, когда речь идет об уступке несуществующего права, предшествующей банкротству цедента. В том случае, если право возникает в ходе банкротства, от выбора порядка возникновения права у цессионария зависит то, попадет уступаемое право в конкурсную массу или нет¹³⁶.

Попыткой решения данного конфликта является компромисс между двумя представленными точками зрения. В том случае, если для возникающего права уже есть основание (например, в виде договора), оно считается возникающим сразу у цессионария, минуя цедента. В том же случае, если речь идет о праве, которое должно возникнуть в будущем и основания для которого еще нет, оно возникает сначала у цедента и только потом переходит к цессионарию¹³⁷.

3.3.3. Момент перехода условного права

Действующие в правопорядке России правила об уступке будущего права закрепляют правило о переходе права к цессионарию не ранее момента его возникновения. Более поздний переход может быть предусмотрен соглашением сторон (п. 2 ст. 388.1 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ содержит идентичное правило, касающееся залога будущего права (п. 2 ст. 341)¹³⁸.

Отметим, что данный подход не является единственно возможным. Обратившись к сравнительно-правовому опыту, мы можем убедиться в том, что указанный подход не вполне отвечает интересам договаривающихся сторон в целом и цессионария (залогодержателя) в частности.

На уровне наднациональных негосударственных источников права (soft law) закреплено положение о ретроактивной модели уступки будущих прав. Так, ст. 9.1.5 PICC и ст. 11:202 PECL определяют, что уступка считается действительной не с момента возникновения передаваемого права, а с момента достижения соглашения об уступке. Таким образом, путем фикции момент, с которого сделка считается действительной, искусственно переносится в прошлое.

В комментариях и литературе этому приводится обоснование. Так, закрепление обратного действия уступки будущих прав помогает защитить цессионария в случае, если в период до возникновения права (до наступления условия) недобросовестный цедент уступил требование второму цессионарию¹³⁹.

Еще один аргумент, выдвигаемый в пользу ретроактивной модели уступки, – защита цессионария при банкротстве цедента. В том случае, если цессия не действует с обратной силой, совершение уступки условного (будущего) права при возникновении права или разрешении условия будет невозможным, если цедент к тому моменту впадет в банкротство, так как он уже не сможет самостоятельно распоряжаться своим имуществом¹⁴⁰.

Обратим внимание читателя на то, что аргументация в пользу ретроактивного действия уступки будущего (условного) права, которое обеспечивается путем применения приема фикции, основана на идее приоритета лица, соглашение с которым было достигнуто ранее, а также его защиты от привходящих негативных последствий. Вместе с тем на международном уровне существуют и другие модели установления приоритета между двумя цессионариями. Так, Конвенцией ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йорк, 12 декабря 2001 г.) закрепляются три возможных варианта установления приоритета. Эти модели основаны соответственно на регистрации в специальном реестре уступаемых требований, на времени совершения соглашения об уступке и, наконец, на том, кто из цессионариев первым по времени уведомил должника¹⁴¹.

Обобщим сказанное о порядке и моменте возникновения будущих (условных) прав. По нашему мнению, выбор нормативных моделей регулирования по двум указанным направлением зачастую продиктован политико-правовыми и экономическими соображениями и не всегда отражает реальное соотношение интересов сторон. Особенно это касается применения приема фикции более раннего перехода прав, а также иных средств, направленных на защиту цессионария от возможного банкротства цедента. Так, по нашему мнению, «перевес» в сторону интересов цессионария может быть обусловлен желанием законодателя поддержать бизнес, особенно на начальных этапах его развития. У предпринимателя на тот момент может не быть реальной экономической возможности предоставить кредитору необходимое обеспечение. Уступка несуществующих прав может сыграть роль способа привлечения денежных средств¹⁴². При этом не всякий кредитор согласится на приобретение «кота в мешке». Таким образом, предоставление повышенной защиты цессионарию (в нашем случае – лицу, предоставляющему денежные средства) может повысить инвестиционную привлекательность сделок, основанных на уступке несуществующих прав.

Однако существует и иной взгляд на проблему, согласно которому все требования, возникшие после начала банкротства цедента, должны попадать в конкурсную массу. Этот подход, напротив, отражает приоритет интересов всей совокупности кредиторов над интересами отдельно взятого кредитора, а также стоит на страже целей конкурсного производства как процедуры. Известно, что должник в результате уступки не может быть поставлен в худшее положение, чем то, в котором он находился до уступки. Так, уступка будущих прав должна готовить цессионарию такие же неудобства, которые имел бы цедент как обладатель требования. Цессионарий приобретает право после открытия банкротного процесса в отношении цедента таким, каким его приобрел бы цедент, – обремененным конкурсом. Вывести данное заключение можно, если иметь в виду, что, заключив сделку уступки несуществующего права, цессионарий вступил в сделку с неопределенным будущим и должен сам нести все вышеупомянутые риски¹⁴³.

Таким образом, выбор того или иного решения применительно к порядку и моменту возникновения условного права при его уступке зачастую определяется не чистотой юридических конструкций, не выверенным балансом интересов, а политико-правовыми и экономическими соображениями. В связи с этим мы не берем на себя смелость сделать окончательный вывод о том, какой из указанных подходов может быть пригодным для применения в условиях современного российского правопорядка¹⁴⁴.

3.4. Прекращение условных обязательств

Представляется необходимым определить, насколько оправданно применение норм о прекращении обязательств к прекращению «условных обязательств», на примере отдельных оснований прекращения, известных нашему правопорядку.

3.4.1. Зачет

Традиционно в литературе отрицалась возможность зачета при условном характере пассивного и (или) активного требования¹⁴⁵. Обосновывается это тем, что условное требование не соответствует необходимым критериям, установленным для предъявления его к зачету. Требования, предъявляемые к зачету, должны быть встречными и однородными; кроме того, срок исполнения по ним должен наступить¹⁴⁶.

При этом договорный зачет условных требований допускается без установления такого рода ограничений¹⁴⁷. Современное учение исходит из недопустимости применения к обязательственным отношениям характерного для вещного права принципа numerus clausus с целью ограничения возможностей сторон по созданию новых конструкций. По выражению германских юристов, сегодня не существует причин для того, чтобы «класть соглашение о зачете на прокрустово ложе какой‐либо более или менее определенной конструкции»¹⁴⁸.

На наш взгляд, существенные различия в регулировании объясняются природой зачета как односторонней сделки. Для совершения зачета как сделки достаточно волеизъявления одной из сторон¹⁴⁹. Такое правомочие по отношению к контрагенту, вне всякого сомнения, не должно быть безграничным. Три критерия, установленных для требований, предъявляемых к зачету, призваны защитить кредитора по пассивному требованию, воля которого игнорируется при зачете.

Для совершения зачета должны наличествовать объективные основания, позволяющие пренебречь волей контрагента. В противном случае, потребовав исполнения, несмотря на возможность зачета, вторая сторона действовала бы недобросовестно: Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (D. 44.4.8. pr., D. 50.17.173.3 (Paul. 6 ad Plaut.)) («Недобросовестно действует тот, кто требует то, что тотчас должен был бы вернуть назад»)¹⁵⁰. Кроме того, зачет обеспечивает экономию оборота за счет сокращения издержек на исполнение¹⁵¹.

В случае с условным требованием, бесспорно, отсутствует такой признак, как наступление срока платежа¹⁵². Как было показано ранее, при анализе возможности применения к условному обязательству норм об исполнении, до наступления условия отсутствует обязанность по предоставлению. При этом заведомо неизвестно, возникнет ли она. Отсутствие такой обязанности лишает стороны возможности зачета требования по условному обязательству.

Еще одно препятствие, которое, на наш взгляд, может помешать зачету требования в период нерешенности, – потенциальная разнородность предъявляемых к зачету требований. Так, например, несмотря на то что два отлагательно обусловленных требования имеют денежную форму, вероятность наступления условий по каждому из них может быть разной, из чего можно заключить об их разнородности.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что требования из отлагательно обусловленного договора не соответствуют критериям, установленным правопорядком для зачета. Данное несоответствие является непреодолимым препятствием и свидетельствует о невозможности зачета условных требований.

3.4.2. Новация и прощение долга

Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения.

Как следует из легального определения новации, для ее совершения предполагается наличие двух действительных обязательств: предшествующего и нового, которое займет место предшествующего. При этом действующее законодательство не запрещает новацию в случае условного характера таких обязательств.

Если одно из рассматриваемых обязательств является условным, можно прийти к выводу, что новация будет иметь силу только по разрешении условия. В том случае, если условными являются оба обязательства, эффект новации будет зависеть от наступления двух условий. К такому выводу, например, приходит О.Ю. Шилохвост, обосновывая свою позицию тем, что до наступления условия обязательство (первоначальное или новое) не существует и, следовательно, его нельзя рассматривать в качестве заменяемого или заменяющего¹⁵³. С ним соглашается и А.А. Павлов¹⁵⁴.

Однако, на наш взгляд, данный подход является в корне неверным. При совершении новации воля сторон направлена на изменение своего положения немедленно с момента достижения соглашения – даже в том случае, если одно из обязательств (предшествующее или новое) или оба обязательства носят условный характер.

Сам факт того, что кредитор не может требовать от должника исполнения, не должен, на наш взгляд, препятствовать совершению новации до наступления условия. Несмотря на то, что обязательство в полном смысле до наступления условия отсутствует, основание, из которого в будущем может возникнуть обязательство, уже имеется – это договор под условием.

Нельзя забывать о том, что соглашение под отлагательным условием привносит неопределенность в отношения сторон: они вынуждены ждать наступления или ненаступления условия для внесения ясности в свое положение по отношению друг к другу. Новация условного обязательства позволяет сторонам в любой момент снять такую неопределенность. К примеру, потенциальные кредитор и должник придут к выводу о том, что предшествующее обязательство невыгодно им обоим¹⁵⁵.

Кроме того, сама новация как сделка носит безусловный характер. Следовательно, ее действие не должно зависеть от наступления или ненаступления условия, включенного в обязательство, являющееся объектом новации. В противном случае мы имеем дело с новацией под условием, а не с новацией условного обязательства¹⁵⁶.

Аргументы о принципиальной допустимости, а также о моменте, с которого акт, направленный на прекращение обязательств, будет иметь силу, в полной мере относятся и к прощению долга (ст. 415 ГК РФ). При этом допустимость прощения долга в отношении условных требований традиционно признается иностранными правопорядками¹⁵⁷.

3.5. Отсутствие права на односторонний отказ от договора, заключенного под отлагательным условием, в период состояния подвешенности. Оспаривание условной сделки

На наш взгляд, эта проблема также нуждается в кратком освещении. В литературе неоднократно высказывалась идея о том, что отсутствие права на односторонний отказ от отлагательно обусловленного договора является одной из особенностей отношений в период нерешенного состояния¹⁵⁸. В связи с этим следует определить, необходимо ли ограничить право свободного выхода сторон из договора или, наоборот, предоставить им такое право.

В современной доктрине право на расторжение и право на односторонний отказ от договора считаются секундарными правами, так как дают возможность управомоченному лицу односторонним волеизъявлением изменить правовое положение другого лица¹⁵⁹.

Секундарные права в зарубежной цивилистике принято делить на две группы. К первой группе относятся секундарные права, которые при осуществлении затрагивают только управомоченное лицо (например, составление завещания, выдача доверенности). Ко второй группе относятся секундарные права, оказывающие влияние на правовое положение иных лиц (например, право зачета, право на односторонний отказ от договора). Наличие таких прав, безусловно, нуждается в дополнительном обосновании. По мнению германских ученых, это приводит к отклонению от общего принципа договорного права (абз. 1 § 311 ГГУ¹⁶⁰). Возможность правообразования, представляющая собой правомочие на вмешательство в правовое пространство другого лица, должна следовать либо из соглашения с «подчиненным» лицом, по отношению к которому будет действовать секундарное право, либо из закона¹⁶¹.

Таким образом, при отсутствии согласия своего контрагента стороны по условному обязательству не могут отказаться от договора. При этом, по нашему мнению, ничто не мешает контрагентам договориться о том, что каждый из них имеет право на односторонний отказ от договора до разрешения условия, использовав тем самым одну из моделей регулирования, известных английскому праву¹⁶².

Однако закрепление положения о возможности одностороннего отказа от договора, совершенного под условием, в качестве общего правила представляется нелогичным как с теоретической, так и с практической точки зрения. С точки зрения теории это противоречит представлению о секундарном праве как явлении исключительном, возникающем только в случаях, предусмотренных законом или договором. Практическая несостоятельность данного подхода проявляется в подрыве оборота. Применительно к условному договору это значит несоизмеримо большую степень неопределенности. Положение сторон будет зависеть не только от будущего неизвестного события, но и от двух существующих одновременно и по сути направленных друг против друга секундарных прав. Данную ситуацию можно было бы описать и как договор, поставленный под совокупность условий: одно отлагательное и два чисто потестативных альтернативных отменительных условия. Вне зависимости от того, какие конструкции используются при описании данного явления, с трудом можно говорить о том, что стороны состоят в отношениях, имеющих связывающую силу. Договор как таковой практически утрачивает смысл. Как справедливо подчеркивает Р. Циммерман (R. Zimmermann), в случае с чисто потестативным условием отсутствует сущностный элемент любых связывающих отношений, признаваемых правом, а именно воля быть связанным¹⁶³.

В связи с этим было бы целесообразно распространить режим обязательств и договоров на отношения в период состояния подвешенности в части допустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ) и одностороннего отказа от исполнения договора (п. 4 ст. 450 ГК РФ) только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Отсутствие права на односторонний отказ от договора тем не менее не лишает стороны возможности отозвать свое волеизъявление по иным основаниям¹⁶⁴. Так, например, можно оспорить сделку, совершенную под условием, до его разрешения в том случае, если основание для оспаривания налицо¹⁶⁵. Связано это с тем, что предпосылки для действительности сделки, такие как сделкоспособность, знание или незнание определенных обстоятельств, всегда определяются на момент совершения сделки¹⁶⁶. Именно поэтому, для того чтобы оспорить сделку, не нужно ждать разрешения условия.

3.6. Ответственность за нарушение условного обязательства. Квалификация обязанности по непрепятствованию наступлению условия

Современное российское законодательство не содержит специальных положений, регулирующих ответственность сторон условного обязательства. Однако в п. 3 ст. 157 ГК РФ содержится традиционное для континентальных правопорядков правило о фикции разрешения условия. В ходе сравнительного исследования, проведенного в начале нашей статьи, было установлено, что данный институт может пониматься двояко. В английском правопорядке фикция разрешения условия рассматривается как мера ответственности, притом недопустимая¹⁶⁷