Под сопоставимым рынком подразумевается не полностью идентичный рынок в сравнении с рассматриваемым товарным рынком, а рынок, схожий по характеристикам действующих на нем хозяйствующих субъектов (например, по технологии производства товара, размеру хозяйствующих субъектов (мощность производства) и уровню сбыта (оптовая, розничная реализация)) с характеристиками хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, а также по принципам и характеру государственного регулирования таких рынков. Если под сопоставимым рынком понимать рынок, полностью идентичный рассматриваемому товарному рынку, тогда сравнение уровня цен на данных рынках не будет иметь никакого экономического смысла (так как будут сравниваться цены, установленные в условиях ограниченной конкуренции, с ценами, установленными в аналогичных условиях).

Для объективного сравнения цен, сложившихся на рассматриваемом товарном рынке, с ценами, сложившимися в пределах иных географических границ, достаточно установить, что в пределах таких географических границ отсутствуют какие-либо режимы регулирования хозяйственной деятельности, прямо воздействующие на уровень цены. К таким режимам можно отнести:

– прямое субсидирование цены товара;

– налоговые льготы на экспорт/импорт товара;

– законодательное установление уровня цены на товар;

– ограничение вывоза/ввоза товара;

– административные ограничения возможности переключения потребителей на иной товар или иного поставщика и т. п.

Сопоставление абсолютно всех условий регулирования (налогового, трудового, технического) с точки зрения их монетизации в форме издержек хозяйствующих субъектов не имеет экономического смысла вследствие того, что цена на конкурентных рынках, сформировавшаяся в отсутствие каких-либо административных ограничений, устанавливается продавцами на уровне, отражающем общую конъюнктуру такого рынка, вне зависимости от уровня издержек отдельных хозяйствующих субъектов. В условиях отсутствия барьеров переключения потребителей с одного поставщика товара на другого ни один из поставщиков, действующих на высококонкурентных рынках, не может без потерь существенного объема выручки установить цену на товар на уровне, превышающем цены конкурентов. Поэтому на высококонкурентных рынках производители принимают цену как заданную величину вне зависимости от динамики их затрат на производство товара. В условиях развитой конкуренции рост расходов, необходимых для производства товара, приводит к росту его цены только в том случае, если увеличение расходов в равной степени распространяется на всех производителей (продавцов). В противном случае рост издержек отдельных хозяйствующих субъектов, не обладающих высокой долей на рынке, не может оказать существенного воздействия на цену товара. Именно поэтому отдельные различия в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов (например, в налоговом или трудовом законодательстве) могут не учитываться антимонопольным органом при сопоставлении уровня цен на конкурентных и неконкурентных рынках.

3. Как указано выше, ФАС России были утверждены Принципы анализа практик ценообразования. Данные принципы представляют собой рекомендации регулятора в отношении анализа ценообразования доминирующих участников рынка, в том числе с точки зрения запретов на установление монопольно высоких цен. В основе Принципов анализа практик ценообразования лежит сравнение цен на товар, установленных для российских покупателей, с определенными ценами на аналогичный товар, которые сложились на рынках с более развитой конкурентной средой. Таким образом, применение Принципов анализа практик ценообразования соответствует логике метода сопоставимых рынков, поскольку также предполагает сравнение цен на определенный товар для выявления монопольно высоких цен^[108]. Однако Принципы анализа практик ценообразования не предусматривают жестких критериев сопоставимости рынков, на которых действуют участники, чьи цены предполагается сравнивать. Иными словами, в Принципах анализа практик ценообразования отсутствует требование на проведение теста сопоставимости по всем необходимым критериям, предусмотренным в ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции. В этой связи в судебной практике встречаются решения, отменяющие решения ФАС России, когда последние основаны на методах сравнения цен, предусмотренных в Принципах анализа практик ценообразования, и при этом не был проведен полноценный анализ соответствующих рынков на предмет их сопоставимости согласно правилам ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции^[109].

Принципы анализа практик ценообразования применяются только в отношении промышленных однородных товаров, а именно:

– сырьевых товаров первого – третьего переделов (например, металлургический кокс, железорудное сырье, хлористый калий, апатитовый концентрат и т. п.);

– полуфабрикатов (например, металлургический сляб; квадратная, круглая заготовка; чушка/слитки из цветных металлов и сплавов на их основе и т. п.), используемых в следующих переделах промышленности;

– металлургической продукции (например, лист, профиль, рельсы, трубы и т. п.);

– строительных материалов (например, цемент, бетон, сваи, плиты, кирпич и т. п.).

Принципы анализа практик ценообразования не применяются в отношении инновационных товаров, услуг, а также товаров, у которых торговая марка в значительной степени определяет предпочтения потребителя. Такое исключение обусловлено тем, что данные товары не являются однородными и объективное сравнение цен на такие товары может быть затруднительным в связи с необходимостью анализа влияния на цены множества факторов (например, сила торговой марки на разных рынках может быть разная).

Принципы анализа практик ценообразования предусматривают следующие четыре метода для сравнения цен.

1. Метод «нетбэк минус»^[110]. Данный метод применяется, если у доминирующего участника рынка существует значительный стабильный объем экспортных поставок на иностранные рынки (превышает или сопоставим с объемом продаж внутри России), а также транспортные расходы по доставке товара на такие рынки относительно невелики (10–15 % от стоимости товара). Метод «нетбэк минус» предполагает сравнение цены доминирующего участника рынка для российских покупателей с ценовым (биржевым и внебиржевым) индикатором, сложившимся на иностранных рынках в условиях более развитой конкурентной среды по сравнению с внутренним российским рынком^[111]. При проведении сравнения данный ценовой индикатор необходимо скорректировать с учетом (1)вычета суммы логистических затрат, связанных с доставкой товара из России на соответствующий иностранный рынок (цена, приведенная к базисам поставки EXW); (2) вычета размера экспортной таможенной пошлины и иных платежей, связанных с экспортом товара из России на иностранные рынки; и (3) ценовой разницы между сравниваемыми товарами, обусловленной разным качеством таких товаров^[112].

2. Метод средневзвешенных цен^[113]. Этот метод, так же как и метод «нетбэк минус», применяется, если у доминирующего участника рынка существует значительный объем экспортных поставок на иностранные рынки (превышает или сопоставим с объемом продаж внутри России), а также транспортные расходы по доставке товара на такие рынки относительно невелики (10–15 % от стоимости товара). Однако в отличие от метода «нетбэк минус» метод средневзвешенных цен не опирается на ценовые (биржевые и внебиржевые) индикаторы. Таким образом, метод средневзвешенных цен применяется, когда ценовые (биржевые и внебиржевые) индикаторы отсутствуют. Суть метода состоит в сравнении цены для российских покупателей с уровнем средневзвешенных экспортных цен (на базисе поставки EXW), устанавливаемых в предшествующий период (например, за предшествующую неделю, месяц, квартал) доминирующим участником рынка для зарубежных покупателей, действующих на более конкурентных рынках, чем внутренний рынок РФ. Этот метод применяется в том случае, если экспортные поставки доминирующего участника рынка не сконцентрированы в каком-либо отдельном регионе, т. е. он осуществляет экспортные поставки во множество разных регионов и в этом случае невозможно определить отдельный «репрезентативный» регион для расчета цены методом «нетбэк минуc»^[114].

3. Метод «нетбэк плюс»^[115]. Этот метод применяется, если рынок, на котором российские покупатели приобретают товар, является импортоориентированным, т. е. объем внутреннего российского производства на таком рынке недостаточен для полного удовлетворения спроса, объем импорта сопоставим с объемом производимой на территории РФ продукции, а экспорт отсутствует, либо незначителен. В рамках данного метода цена доминирующего участника рынка для российских покупателей сравнивается с ценовым (биржевым и внебиржевым) индикатором, сложившемся на иностранных конкурентных рынках. В этом случае указанный ценовой индикатор отражает цены на импортную продукцию, значительный объем которой поступает на территорию РФ. При сравнении ценовой индикатор необходимо скорректировать с учетом (1) прибавления суммы логистических затрат, связанных с доставкой товара в Россию (цена, приведенная к базисам поставки DDP); (2) добавления размера ввозной таможенной пошлины и иных платежей, связанных с импортом товара в Россию; и (3) ценовой разницы между сравниваемыми товарами, обусловленной разным качеством таких товаров.

4. Метод прямой цены^[116]. Данный метод применяется на сбалансированных рынках, т. е. когда объем внутреннего производства сопоставим с объемом внутреннего спроса (отклонение не превышает 5–10 %), а экспорт и импорт товара отсутствуют либо незначительны. Небольшие объемы экспорта и импорта обусловлены значительными логистическими расходами (превышают 15–20 % стоимости товара), препятствующими ввозу/вывозу товара в РФ или из РФ. В рамках метода прямой цены происходит сравнение цены доминирующего участника рынка для российских покупателей с ценовым (биржевым и внебиржевым) индикатором, сложившимся на иностранных конкурентных рынках, на которых имеет место наиболее активное потребление соответствующего товара (т. е. потребляются наибольшие объемы товара). Такие иностранные рынки должны быть сопоставимы по условиям государственного регулирования с условиями регулирования в РФ. То есть здесь оцениваются те же самые режимы регулирования хозяйственной деятельности, которые были приведены выше в рамках описания метода сопоставимых рынков.

4. Часть 5 комментируемой статьи содержит условия, при одновременном соблюдении которых установленная на бирже цена товара не признается монопольно высокой.

К таким условиям относятся продажа на бирже товара, производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, объемом не менее величины, установленной федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, регулярно с равномерным распределением объема товара по торговым сессиям в течение календарного месяца (п. 1, 5 ч. 5 комментируемой статьи).

В настоящее время требования к минимальной величине продаваемого на бирже товара установлены только в отношении нефти и нефтепродуктов, а критерии регулярности и равномерности реализации товара на бирже предусмотрены только для нефтепродуктов. В соответствии с п. 1 Критериев регулярности и равномерности реализации товара на бирже для отдельных товарных рынков, на которых обращаются нефть и (или) нефтепродукты, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2012 г. № 1035, продавец распределяет годовые объемы реализации нефти и (или) нефтепродуктов на биржевых торгах по каждому виду соответствующего биржевого товара, реализуемого им и (или) его агентом на биржевых торгах, по месяцам календарного года в размере не менее величины, установленной федеральным антимонопольным органом и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование сферы деятельности, к которой относится производство соответствующего товара, и объем заключенных продавцом и (или) его агентом на бирже сделок не менее планируемого объема реализации каждого вида биржевого товара. Виды биржевого товара объединяются в зависимости от условий договора, которые содержатся или будут содержаться в заявках, правилах организованных торгов, и (или) спецификациях договоров, и (или) в правилах клиринга клиринговой организации, осуществляющей клиринг на соответствующих биржевых торгах, либо определяются в соответствии с указанными документами с учетом установленных биржей видов нефти и нефтепродуктов, базисов поставки, сроков и способов исполнения обязательств.

Согласно приложению 1 к совместному приказу ФАС России и Минэнерго России от 12 января 2015 г. № 3/15/3 «Об утверждении минимальной величины продаваемых на бирже нефтепродуктов, а также отдельных категорий товаров, выработанных из нефти и газа, и требований к биржевым торгам, в ходе которых заключаются сделки с нефтепродуктами, а также с отдельными категориями товаров, выработанных из нефти и газа, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих товарных рынках, и признании утратившим силу приказа ФАС России и Минэнерго России от 30 апреля 2013 г. № 313/13/225» (далее – Приказ ФАС России и Минэнерго России) минимальная величина продаваемых на бирже нефтепродуктов, произведенных и (или) реализуемых хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих оптовых товарных рынках, в том числе лицами, входящими в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, и (или) участниками биржевых торгов, которые действуют в интересах и за счет указанных лиц, составляет следующие объемы:

а) бензин автомобильный – 10 %;

б) топливо дизельное – 5 %;

в) топливо для реактивных двигателей – 10 %;

г) мазут – 2 %.

д) сжиженные углеводородные газы для бытовых нужд и автомобильного транспорта – 5 %.

Указанная величина рассчитывается от месячного объема соответствующих нефтепродуктов, производимых каждым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих оптовых товарных рынках, в том числе лицами, входящими в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом. При ее расчете не учитываются сделки, (1) заключенные на основании адресованных конкретному участнику биржевых торгов заявок, а также заявок, поданных одним участником биржевых торгов (за исключением центрального контрагента) и содержащих встречные по отношению друг к другу волеизъявления на заключение договора с одним видом биржевого товара, (2) нестандартные сделки, определенные в соответствии с Законом об использовании инсайдерской информации, а также (3) сделки, заключенные в течение дополнительных торговых сессий, в ходе которых заключаются сделки с нефтепродуктами, а также с отдельными категориями товаров, выработанных из нефти и газа, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих товарных рынках.

Согласно ч. 1 ст. 12 Закона об использовании инсайдерской информации нестандартными сделками признаются сделки (заявки), имеющие признаки неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком. Так, ч. 1 ст. 6 Закона об использовании инсайдерской информации запрещено использование инсайдерской информации для осуществления операций с товарами, которых касается инсайдерская информация, за свой счет или за счет третьего лица, за исключением совершения операций в рамках исполнения обязательства по покупке или продаже товаров, срок исполнения которого наступил, если такое обязательство возникло в результате операции, совершенной до того, как лицу стала известна инсайдерская информация, а также осуществление действий, относящихся к манипулированию рынком.

К манипулированию рынком в соответствии со ст. 5 Закона об использовании инсайдерской информации относятся следующие действия: