Так, в настоящее время действуют следующие нормативные акты: – постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)».

Ключевой особенностью данного акта является определение основных показателей (в стоимостном выражении) в целях расчета объема разных финансовых услуг (к примеру, услуг по доверительному управлению ценными бумагами, лизинговых услуг, услуг, оказываемых фондовой и валютной биржей);

– постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 «Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации».

Данный акт применяется только в отношении кредитных организаций при осуществлении ими банковских операций. Установление доминирующего положения при осуществлении кредитными организациями иных финансовых услуг производится в соответствии с общим порядком установления доминирующего положения для финансовых организаций;

– приказ ФАС России от 28 июня 2012 г. № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации».

Данный акт применяется только в случае установления доминирующего положения кредитной организации при осуществлении ею банковских операций и своими нормами дополняет Порядок анализа товарных рынков, выступая по отношению к последнему специальным нормативным правовым актом. В случаях оказания кредитной организацией иных финансовых услуг (не банковских операций) установление доминирующего положения такой организации проводится с учетом норм Порядка анализа товарных рынков без каких-либо изъятий.

14. Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений п. 1 ст. 82 АПК РФ, вправе назначить экспертизу.

15. Часть 8 комментируемой статьи предусматривает как правомочия, так и обязанность антимонопольного органа при проведении анализа состояния конкуренции в соответствии с Порядком анализа товарных рынков давать оценку влияющим на состояние конкуренции обстоятельствам. Несоблюдение данной обязанности, как указывалось ранее, может послужить основанием для проверки актов антимонопольного органа на предмет их обоснованности. Вместе с тем для реализации данной обязанности антимонопольный орган обладает определенными правомочиями по сбору необходимых для анализа данных. Согласно сложившейся правоприменительной практике арбитражных судов любой хозяйствующий субъект, независимо от того ограничивает он конкуренцию или нет, обязан предоставлять антимонопольному органу информацию, необходимую ему для осуществления своих функций.

16. Давая толкование положениям комментируемой статьи во взаимосвязи с другими нормами антимонопольного законодательства, ФАС УО в постановлении от 13 июня 2013 г. по делу № А50-21444/2012 пришел к выводу, что «цели установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта могут быть различны, по результатам достижения данных целей могут быть приняты различные акты, влекущие для данного либо иных субъектов исследованного товарного рынка определенные правовые последствия». Далее суд кассационной инстанции определяет правовую природу самого аналитического отчета: «Используемый же при данном исследовании и установлении доминирующего положения аналитический отчет является лишь анализом и оценкой состояния конкуренции на товарном рынке, принимаемый (так в тексте. – Авт.) антимонопольным органом при принятии различных форм актов ненормативного правового характера».

До принятия Четвертого антимонопольного пакета и отмены Реестра сложилась судебная практика, согласно которой в судебном порядке мог быть обжалован не сам вышеуказанный аналитический отчет, а приказ о включении хозяйствующего субъекта в соответствующий Реестр^[81]. Тем самым лица, полагающие, что анализ определенного товарного рынка антимонопольным органом проведен неполно, неточно и (или) имеет другие недостатки, были вправе не соглашаться с результатами анализа, оформленного аналитическим отчетом, и могли заявить соответствующие доводы в рамках обжалования приказа о включении в Реестр решений, принимаемых при осуществлении контроля за экономической концентрацией, или в рамках обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Вместе с тем, учитывая, что из полномочий ФАС России Четвертым антимонопольным пакетом было исключено ведение Реестра, то становится актуальным вопрос о возможности обжалования аналитического отчета в судебном порядке.

С одной стороны, если принять во внимание практику судов по вопросу обжалования актов проверки антимонопольных органов, то появляются аргументы против возможности самостоятельного обжалования аналитического отчета. Так, применительно к актам проверки ВС РФ отмечал, что «акт проверки, составленный антимонопольным органом, закрепляя результат ее проведения, сам по себе не порождает прав и обязанностей лица, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, не содержит обязательного для исполнения требования, а лишь фиксирует признаки выявленных нарушений, в связи с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке»^[82].

С другой стороны, два обязательных условия, установленные п. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ и п. 6 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания ненормативных правовых актов недействительными, в равной мере могут выполняться как в случае обжалования приказа о включении в Реестр, так и в случае обжалования аналитического отчета. Так, при рассмотрении вопроса об обжаловании приказа о включении в Реестр суды уделяли внимание как вопросу доказанности антимонопольным органом наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения, т. е. того вопроса, который должен рассматриваться и в случае оспаривания аналитического отчета, так и вопросу автоматического возникновения у включенных в Реестр хозяйствующих субъектов дополнительных обязанностей и ограничений, приведенных в ст. 10 Закона о защите конкуренции (очевидно, что данные обязанности и ограничения остаются и для тех хозяйствующих субъектов, которые не включены в Реестр в связи с его отменой, но в отношении которых ФАС России публично заявил об их доминирующем положении путем публикации аналитического отчета).

Так, например, в определении ВАС РФ от 27 марта 2012 г. № ВАС-2751/12 по делу № А51-1601/2011 указано следующее: «частично удовлетворяя заявленные требования, суды руководствовались ст. 445 ГК РФ, ст. 5, Закона о защите конкуренции и пришли к выводу об обязательности заключения спорного договора для объединения, так как оно включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %, как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях на территории Приморского края с долей обслуживания для потребителей в размере более 50 %».

Можно заметить, что данной логикой руководствовались суды, признавая возможным обжалование в судебном порядке предупреждений антимонопольного органа^[83] и приказов о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства^[84].

Опционально обжалованию аналитического отчета как ненормативного акта хозяйствующие субъекты, теоретически, не лишены права обжаловать в суд решения и действия ФАС России, как органа, осуществляющего публичные полномочия, по составлению аналитического отчета и его публикации на сайте службы с целью признания таких решений и действий незаконными.

Вместе с тем окончательный ответ на поставленные вопросы о возможности обжалования аналитического отчета и вариантов оформления соответствующего заявления даст только судебная практика.

17. Для целей установления доминирующего положения ч. 9 комментируемой статьи предусмотрено, что временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

По общему правилу, исходя из п. 2.1 и 2.2 Порядка анализа товарных рынков, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции^[85].

Часть 9 комментируемой статьи также определяет, что наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. Приветствуя появление с Третьим антимонопольным пакетом данного правила в Законе о защите конкуренции, ряд экспертов одновременно высказывали опасение, что «на практике минимальная граница временного интервала, составляющая один год, будет восприниматься как достаточная для анализа состояния конкуренции и внесенное «третьим антимонопольным пакетом» изменение фактически не будет работать»^[86]. В отдельных судебных делах можно проследить довольно формальный подход как ФАС России, так и судов к определению временного интервала анализа состояния конкуренции со ссылкой на допускаемую Законом о защите конкуренции возможность установления наименьшего временного анализа товарного рынка, признаваемого равным одному году^[87]. Однако говорить о формировании устойчивой антимонопольной и судебной практики по данному вопросу нет оснований. В действительности после принятия Третьего антимонопольного пакета антимонопольный орган, определяя временной интервал проведения анализа состояния конкуренции, во многих случаях не ограничивается одним годом и по отдельным товарным рынкам исследует более продолжительный период функционирования рынка^[88].

18. Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ была введена ч. 2¹ комментируемой статьи, которая предусматривает иммунитет от установления доминирующего положения для юридических лиц, учредителями или участниками которых выступает одно или несколько физических лиц, и чья выручка от реализации товаров, работ или услуг за предшествующий календарный год не превышает 400 млн руб.

При этом Закон о защите конкуренции допускает наличие у учредителей или участников таких юридических лиц статуса индивидуальных предпринимателей.

Указанный иммунитет не предоставляется в пяти случаях, а именно если речь идет о:

1) финансовой организации;

2) субъекте естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

3) хозяйствующем субъекте, имеющем в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов – юридических лиц;

4) хозяйственном обществе, в уставном капитале которого имеется доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования;

5) хозяйствующем субъекте, входящем в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Последнее исключение из предоставленного иммунитета не абсолютное, и по ряду предусмотренных в ч. 2¹ комментируемой статьи оснований вхождение хозяйствующего субъекта – юридического лица в группу лиц по-прежнему позволяет ему пользоваться таким иммунитетом.

Так, данное правило применяется в отношении групп лиц, образованных исключительно близкими родственниками и (или) супругами. При этом Закон о защите конкуренции предусматривает несколько вариантов определения указанной группы лиц. Первый вариант охватывает исключительно группы лиц, образованные близкими родственниками и (или) супругами, каждый из которых обладает статусом индивидуального предпринимателя. Второй вариант охватывает группы лиц, образованные юридическими лицами, участниками которых являются физические лица – близкие родственники и (или) супруги. Третий вариант подразумевает «хозяйствующего субъекта, участником которого является индивидуальный предприниматель».

Считаем важным дать отдельное пояснение по данному варианту. Приведенное положение комментируемой статьи по всей видимости является оговоркой юридико-технического характера, внесенной во избежание правовой коллизии, суть которой заключается в следующем. Как отмечалось ранее, Закон о защите конкуренции включает в дефиницию хозяйствующего субъекта не только юридических лиц, но и индивидуальных предпринимателей. Следовательно, индивидуальный предприниматель, являющийся участником юридического лица, в контексте Закона о защите конкуренции может продолжать рассматриваться как отдельный хозяйствующий субъект, образующий группу лиц с юридическим лицом, участником которого он является. Во избежание такой трактовки Закона законодателем была предложена формулировка, направленная на сохранение иммунитета для юридического лица, удовлетворяющего критерию низкой выручки и образующего при этом группу лиц с собственным участником – индивидуальным предпринимателем.

19. Часть 2² комментируемой статьи, также введенная в действие Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ, предусматривает иммунитет от установления доминирующего положения для индивидуальных предпринимателей, чья выручка от реализации товаров, работ или услуг за предшествующий календарный год не превышает 400 млн руб.

Из данного правила есть изъятие, допускающее установление доминирующего положения индивидуальных предпринимателей, хотя и удовлетворяющих критерию низкой выручки, но входящих в группу лиц хотя бы с одним хозяйствующим субъектом.

В то же время указанное изъятие не распространяется на группы лиц, образованные супругом и (или) близкими родственниками (родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры). Определяя такие группы лиц, Закон о защите конкуренции предусматривает несколько вариантов:

(а) два индивидуальных предпринимателя, являющихся супругами и (или) близкими родственниками;

(б) индивидуальный предприниматель и юридическое лицо, единственным участником которого является супруг и (или) близкий родственник;

(в) индивидуальный предприниматель и одно или несколько юридических лиц, единственным участником (участниками) которых являются супруг и (или) близкий родственник (в том числе индивидуальные предприниматели), а также входящие с такими участниками в одну группу индивидуальные предприниматели, являющиеся их супругами и (или) близкими родственниками.

Все указанные выше варианты применяются только при условии, что выручка от реализации товаров такого хозяйствующего субъекта (таких хозяйствующих субъектов) не превышает 400 млн руб.