4.6. Кодификация международного права

Кодификация международного права в современных условиях представляет собой прежде всего разработку и заключение международных договоров, закрепляющих уже сложившиеся международные обычаи, а также письменную фиксацию международных обычаев, осуществляемую на неофициальном уровне. Она неразрывно связана с прогрессивным развитием международного права (термин, используемый в Уставе ООН), под которым понимаются уточнение и конкретизация международных обычаев при их фиксации в договорном порядке, разработка и заключение договоров, имеющих универсальный характер, предназначенных для устранения пробелов в действующем международном праве и урегулирования отношений, ранее не бывших предметом международно-правового регулирования.

В общей теории права понятие «кодификация» имеет более широкое значение. Кодификация – это объединение в едином правовом акте прежде всего норм, образующих какую-либо отрасль права, имеющих общий объект регулирования. Это могут быть нормы и не одной отрасли права, регулирующие близкие, тесно связанные друг с другом категории общественных отношений. Наряду с общей кодификацией, охватывающей все (или почти все) нормы данной отрасли права (идеально всеобъемлющая кодификация недолговечна, так как любая отрасль динамична), встречается частичная кодификация, применяемая лишь к определенной части норм той или иной отрасли права. Во внутригосударственной сфере кодификация, как правило, не связана с попыткой зафиксировать в письменном виде уже сложившиеся обычные правовые нормы. Главная ее задача – именно объединение той или иной большой категории правовых норм в едином правовом акте. В международном праве кодификация в собственном смысле – перевод обычаев на договорные рельсы, в широком значении – фиксация международных обычаев в письменной форме.

Кодификация международного права, как и кодификация вообще, может носить и официальный, и доктринальный характер.

Однако преобладает тенденция к его официальной кодификации. В настоящее время она является определяющей. Отмечая вклад авторитетных проектов и кодификационной работы Института международного права, приходится признать, что в целом практическая роль итогов подобного рода деятельности имела значение в тот период, когда официальная кодификация, осуществляемая сейчас главным образом через Комиссию международного права ООН, не заняла еще того места, которое она стала занимать во второй половине XX в. Доктринальная кодификация способствовала в прошлом уяснению содержания существующих международных обычаев либо стимулировала дальнейшее развитие международного права. Нельзя говорить о том, что она полностью вытеснена официальной кодификацией. В качестве примера можно привести Руководство Сан-Ремо по международному праву, применимому к вооруженным конфликтам на море, 1994 г., которое кодифицирует ряд обычных положений, относящихся к морской войне. В основном же центр тяжести кодификационной работы перенесен в официальную плоскость.

Другой важной чертой современной кодификации международного права является то, что она имеет частичный характер. Давно отказались от попыток создать всеобъемлющий кодекс международного права. Впрочем, эти попытки предпринимались только на неофициальном уровне. Надо отметить, что и официальная отраслевая кодификация международного права является преимущественно частичной. Например, кодификация дипломатического права осуществлена путем заключения нескольких конвенций, которые к тому же не охватили все его стороны. Исключение представляет собой Конвенция ООН по морскому праву 1982 г.

Кодификация международного права, особенно в современных условиях, непременно сопровождается его прогрессивным развитием. Письменной фиксации и уточнения международных обычаев недостаточно. Динамика межгосударственных отношений непрерывно требует дальнейших шагов в области международно-правового регулирования. Международное право развивают любые договоры (правомерно заключенные). Но кодифицирующую задачу выполняют только универсальные договоры, учитывая общепризнанный характер глобальных международных обычаев, побуждающий стремиться к их договорному закреплению. Задачу прогрессивного развития международного права также в первую очередь выполняют эти же договоры, поскольку в развитии международного права в целом заинтересовано все международное сообщество и решить занимающие его проблемы можно прежде всего посредством универсальных договоров.

Иногда кодификация и прогрессивное развитие международного права останавливаются на полпути, не достигнув завершающей стадии. Примером может служить Лондонская декларация о праве морской войны 1909 г., которая, будучи международным договором, так и не была ратифицирована и не вступила в силу. Однако она играет определенную роль как запись сложившихся в данной области международных обычаев.

Вопросы для обсуждения

1. Что такое источник международного права?

2. Можно ли говорить о том, что бывают основные и неосновные источники международного права?

3. Что такое международный договор?

4. В чем заключается отличие международного обычая от устного международного договора?

5. Каково соотношение (взаимодействие) международных договоров и международных обычаев?

6. В каких случаях возникает необходимость прибегать к вспомогательным средствам для определения правовых норм?

7. Каковы наиболее характерные черты кодификации международного права?

Литература

Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988.

Каламкарян Р.А. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008.

Лукашук И.И. Источники международного права. Киев, 1966.

Лукин П.И. Источники международного права. М., 1960.

Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972.

Тункин Г.Я. Теория международного права. М., 1970.

Глава 5. Соотношение международного и внутригосударственного права

5.1. Теории соотношения международного и внутригосударственного права и практические трудности в этой области. – 5.2. Сущность и механизм взаимодействия международного и внутригосударственного права. – 5.3. Соотношение международного публичного и международного частного права. – 5.4. Конституция государства и международное право. – 5.5. Международное право в деятельности Конституционного Суда РФ. – 5.6. Реализация норм международного права судами общей юрисдикции и арбитражными судами Российской Федерации.

5.1. Теории соотношения международного и внутригосударственного права и практические трудности в этой области

Существуют две теории соотношения международного и государственного права, которые оказывают влияние на правотворческую и правоприменительную практику государств: монистическая и дуалистическая. Согласно монистической теории международное и внутригосударственное право образуют одну (единую) систему. Согласно дуалистической теории международное и внутригосударственное право – две различные правовые системы, лежащие в различных плоскостях и не подчиненные друг другу.

Каждая из этих теорий имеет разновидности. В ряде случаев граница между ними практически исчезает.

Основное положение монистической теории заключается в том, что международное право в принципе может регулировать непосредственно внутригосударственные отношения и применяться национальными судами, другими государственными органами и должностными лицами, если таково было намерение создателей соответствующих международно-правовых норм или если это допускается внутригосударственным правом того или иного государства, находя отражение в его законодательстве. В отечественной доктрине одним из вариантов монистической теории считали концепцию примата внутригосударственного права над международным, выдвигавшуюся некоторыми немецкими авторами до Первой мировой войны и в период между двумя мировыми войнами, подчеркивая, что она своими корнями восходит к философии Гегеля. Если тезис о примате внутригосударственного права понимать буквально, то тогда он означает, что в случае расхождения норм международного права, обязывающих данное государство, с нормами его внутреннего права приоритет имеют последние, т.е. должны выполняться именно нормы внутреннего права. На практике германские суды последовательно такого подхода не придерживались. В сущности этот тезис представляет собой отрицание международного права. Для гитлеровской Германии он был удобен, но, нарушая повсеместно международное право, Германия в этот период в лице своих руководителей не слишком заботилась о теоретическом обосновании таких нарушений. Логика сторонников примата внутригосударственного права сводилась к тому, что государство, принимая международно-правовые обязательства, себя добровольно ограничивает и поэтому, если считает их не соответствующими своим высшим интересам, имеет право их не соблюдать. Сторонников этой концепции интересовало не столько то, образуют международное и внутригосударственное право единую правовую систему или нет, сколько то, что преимущественную силу якобы имеет внутригосударственное право, поэтому она вряд ли может рассматриваться в качестве чисто монистической. В настоящее время концепция примата внутригосударственного права практически ушла в прошлое.

Монистическая теория обычно связывается с концепцией примата международного права над внутригосударственным. Последняя заключается в том, что международное право в известном смысле рассматривается как имеющее приоритет по отношению к внутригосударственному. Этот приоритет интерпретируется как признание того, что в случае расхождения между внутригосударственным и международным правом преимущество имеет международное право, т.е. должны применяться именно нормы международного права. Указанная концепция зародилась в рамках англосаксонской правовой школы еще в XVIII в. и обычно связывалась с доктриной Блэкстона, сформулированной в 1765 г. Согласно этой доктрине международное право в полной мере воспринимается общим правом и является частью права страны или, по выражению современных авторов, инкорпорируется во внутригосударственное право. В качестве примера практического применения монистической теории ее сторонники часто приводят законодательство США, согласно которому договоры, ратифицированные в соответствии с Конституцией США, являются частью внутреннего права США. Данное положение на практике толковалось в более широком плане и распространялось также на обычаи, признанные США. Следует отметить, что на родине доктрины Блэкстона, в Соединенном Королевстве, она не применялась последовательно. Британские авторы свидетельствуют о том, что даже традиционное правило, согласно которому обычные нормы международного права автоматически составляют часть британского права, не всегда воспринимается буквально. Во всяком случае они подчеркивают, что при расхождении между законом, принятым парламентом, и международным обычным правом преимущество имеет закон. Что касается международных договоров Соединенного Королевства, то они приобретают силу в британском праве только на основании закона, принятого парламентом.

Сторонники монистической теории (по крайней мере умеренные) не отрицают того, что международное и внутригосударственное право в принципе действуют в разных областях. Просто они допускают возможность с санкции законодателя автоматического прямого действия и применения в тех или иных границах во внутригосударственной сфере международного права.

Дуалистическая теория, основанная на признании международного права и внутригосударственного права двумя различными системами, как и монистическая, имеет разновидности. Широкое распространение, особенно в западной доктрине, получил ее вариант, согласно которому для придания международному праву силы во внутригосударственной сфере необходимо в каждом конкретном случае (идет ли речь о международном праве или об определенном международном обычае) принятие на внутригосударственном уровне соответствующего закона или акта, часто называемого трансформационным актом. Сторонники этой точки зрения допускали прямое регулирование международным правом внутригосударственных отношений, но лишь в результате принятия трансформационного акта. Позднее, в советский период, указанная точка зрения в том или ином виде находила отражение в отечественной международно-правовой литературе. Утверждалось, например, что, для того чтобы международное право непосредственно действовало и применялось во внутригосударственной сфере, необходимо санкционирование государством. Высказывалось также мнение, что в результате отсылки во внутригосударственном праве к положениям международного договора его положения могут непосредственно регулировать внутригосударственные отношения. Последняя точка зрения близка к монизму.

Некоторые авторы предпочитают говорить не о монистической и дуалистической теориях, а о доктрине инкорпорации и доктрине трансформации, считая, что в практическом плане решение вопроса о соотношении международного и внутригосударственного права зависит в первую очередь от законодателя, а в странах общего права – от судов. Таким образом, различие между монистической и дуалистической теориями они видят в том, включает законодатель в той или иной степени международное право автоматически во внутригосударственное или же требует для такого включения государственного санкционирования (принятия трансформационного акта). Следовательно, соотношение международного и внутригосударственного права, согласно таким взглядам, определяется волеизъявлением законодателя.

Традиционно считалось, что автоматическое включение международного права во внутригосударственное в той или иной степени свойственно странам общего права, а для так называемых континентальных стран (речь шла прежде всего о романо-германской семье правовых систем) характерно положение, которое предусматривает необходимость принятия трансформационных актов для обеспечения действия и применения международного права во внутригосударственной сфере. Тогда и при одном и при другом подходе законодателя к данной проблеме пришлось бы признать, что как только международное право, какая-то категория его норм и какой-либо конкретный международно-правовой акт начинают рассматриваться в качестве части внутреннего права страны, в соответствующих рамках международное право непосредственно начинает регулировать внутригосударственные отношения. Следовательно, различие между взглядами дуалистов и монистов становилось бы чисто теоретическим.

Для практики важно не то, образуют международное и внутригосударственное право единую правовую систему или же являются двумя самостоятельными правовыми системами, а то, может ли какой-либо государственный орган, включая суд, или должностное лицо при решении конкретного дела, относящегося к его компетенции, для обоснования своего решения сослаться непосредственно на международный договор или международный обычай. Еще более важно для практики выяснить, имеет ли в каких-либо случаях то или иное положение международного права, на которое можно сослаться при решении конкретного дела непосредственно, приоритет по отношению к тому или иному положению внутригосударственного права в случае коллизии между ними.

Следует отметить, что в отечественной доктрине серьезную поддержку находит разновидность дуалистической теории, которую предлагают иногда называть диалектическим, или объективным, дуализмом. Согласно этому варианту дуалистической теории международное и внутригосударственное право разделяют объективные границы, которые не зависят ни от законодателя, ни от намерений сторон, заключающих международный договор. Международное право создается участниками межгосударственных отношений для регулирования этих отношений и объективно поэтому не может регулировать внутригосударственные отношения. Внутригосударственное право в состоянии регулировать только внутригосударственные и международные не-межгосударственные отношения (внутригосударственные отношения с иностранным элементом).