В Статуте Международного суда ООН (ст. 38) обычай определяется как «всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы».

Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая – практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio juris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права^[63]. Таким образом, можно выделить два конститутивных элемента обычая: материальный и психологический (или субъективный). Первый проявляется в таких явлениях, как продолжительное существование практики, единообразие, постоянность и всеобщий характер практики, получившей отражение прежде всего в поведении государств или в прецедентах. Для зарождения и существования обычая важны определенность, единообразие практики, с тем чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. Для образования обычая важны и такие элементы, как всеобщность практики, ее повторяемость, продолжительность. Так, для создания общих универсальных норм необходима всеобщность практики, тогда как для создания локальных (партикулярных) норм достаточно практики двух или нескольких государств, но при этом необходимо согласие всех заинтересованных государств. Считается, что всеобщие, универсальные обычные нормы принимаются большинством государств, представляющим главные формы цивилизации и основные правовые системы мира. На практике они могут быть созданы поведением лишь нескольких государств, остальные – молчаливо (действием или бездействием) соглашаются с таким поведением, признавая его правилом. Молчание государств дает повод для его толкования как согласия на соответствующую практику. «Вот почему государству, – считает автор учебника, – следует активно реагировать на поведение любого другого государства, если это поведение «не нравится», но может стать (претендует на то, чтобы стать) обычаем»^[64].

Следующий элемент – психологический. Он состоит в признании правил обычая в качестве нормы права и убеждении (мнении) государств в юридической обязательности таких правил, что обозначается термином «opinio juris sive necessitatis». Практика может стать нормой обычного права лишь в том случае, когда она отражает убежденность в необходимости следовать ей и применять ее. В деле о континентальном шельфе Северного моря (1969 г.) Международный суд ООН высказался в том смысле, что рассматриваемые в деле акты должны не только отражать постоянную практику, но также своей природой и способами их совершения отражать убежденность государств в том, что эта практика стала обязательной в виде нормы права. «Необходимость в таком убеждении, т. е. наличие субъективного элемента, входит в саму суть понятия «opinio juris sive necessitatis»»^[65].

В международно-правовой доктрине ставится такой вопрос: на чем основывается убежденность субъектов международного права в том, что та или иная практика является юридически обязательной, и их согласие на признание юридической обязательности этой практики? Ответ на него различается среди отечественных и зарубежных юристов. Для одних авторов в основе обязательности обычной нормы лежит соглашение, чаще всего это молчаливое согласие каждого государства с правилом поведения, содержащимся в обычной норме права. По мнению других авторов, обычаи возникают стихийно (спонтанно), являясь результатом действия объективных требований социальной жизни, и поэтому являются обязательными для всех субъектов права независимо от их воли и согласия^[66]. В отечественной доктрине преобладающей является точка зрения, рассматривающая международный обычай как неписаное (молчаливое) соглашение государств, выступающее как основа его обязательной юридической силы (Г.И. Тункин, С.В. Черниченко и др.).

Отмеченные здесь два элемента международной обычно-правовой нормы на практике тесно взаимосвязаны. Как отметил Международный суд ООН в деле «Ливия против Мальты» (1985 г.), сущность международного обычного права состоит прежде всего в эффективной практике и opinio juris государств^[67].

Доказательством существования обычных норм международного права могут быть различные действия государств (позитивное поведение) или воздержание от действия, акты (прецеденты). Примерами могут служить дипломатическая практика, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, международные и национальные судебные решения, декларативные положения договоров и других международных документов, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других главных органов ООН и т. д.^[68] Чаще всего современные нормы обычая, по мнению юристов, рождаются посредством актов международных организаций и интеграционных объединений. Подтверждением этому служит Декларация принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами действия национальной юрисдикции (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1970 г.), провозгласившая морское дно и его недра общим наследием человечества. Данное положение быстро стало общепризнанным обычаем, а затем было закреплено и конкретизировано в Конвенции ООН по морскому праву.

Практика государств, из которой рождаются обычные нормы, может быть результатом как односторонних действий государств, например действий органов государства в сфере его внешних сношений (дипломатическая переписка, правительственные декларации, официальные тексты документов и т. д.), так и их совместных многосторонних (коллективных) действий. Так, например, многосторонняя международная конвенция, подписанная и ратифицированная одним кругом государств, является обязательной лишь для его участников. Отношения же государств, не ратифицировавших эту конвенцию, будут продолжать регулироваться нормами обычая, кодифицированные указанной конвенцией. Тем самым международная конвенция может впоследствии стать фактором зарождения обычая или содействовать формированию обычной нормы для других государств, не являющихся сторонами такой конвенции. В подобных случаях международная конвенция выступает фактором, способствующим трансформации и переводу обычая в общее международное право. Примером этого являются нормы международного гуманитарного права, прав человека или Венский регламент от 19 марта 1815 г. о дипломатических агентах^[69].

Международный договор. Перечень современных источников международного права включает прежде всего международный договор. Договорный процесс является в настоящее время самым эффективным способом регулирования и изменения отношений между государствами и иными субъектами международного права. По своему удельному весу договорные нормы занимают в международном праве основное место. Особое значение приобрели общие многосторонние договоры, целью которых является регулирование отношений, представляющие интерес для международного сообщества государств в целом.

В Венской конвенции 1969 г. договор определяется как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (п. «а» ст. 2). Анализ приведенного в данной статье определения, а также других статей (ст. 3, 5 и др.) Конвенции позволяет выявить общие черты (элементы), характерные для любого международного договора. Отметим наиболее важные из них. В ходе определения международного договора:

а) речь должна идти прежде всего о соглашении между государствами, т. е. договор требует проявления их согласованных воль. Договор – это типичный волевой акт. Государство не может быть связанным договорным обязательством без его явно выраженного согласия. Согласие государства на обязательность для него договора выражается путем подписания договора представителем государства, если: а) договор предусматривает, что подписание имеет такую силу; б) иным образом установлена договоренность участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу; или в) намерение государств придать подписанию такую силу вытекает из полномочий их представителей или было выражено во время переговоров. Также следует отметить, что любой договор обязателен только для его участников, он не создает обязательств или прав для третьего государства (ст. 26 и 34 Венской конвенции 1969 г.);

б) речь должна идти главным образом о письменном документе. Соглашения в устной форме (так называемые джентльменские) также могут использоваться субъектами для установления их взаимных обязательств. Во всяком случае, Венская конвенция 1969 г. не исключает возможности заключения договоров в такой форме. Однако заметим, что, по мнению некоторых юристов, «джентльменские соглашения», равно как коммюнике, декларации и другие политические документы, международными договорами не являются, поскольку не регулируются международным правом^[70];

в) предназначение международного соглашения – достичь определенного юридического результата (эффекта). Эта цель следует обычно из самого текста договора, из которого вытекают права и обязанности сторон по международному праву и в котором перечисляются обязательства, которые стороны договора соглашаются принять на себя. Однако она не всегда бывает очевидной. В связи с этим Международный суд ООН в деле о континентальном шельфе в Эгейском море заявил: «Для того чтобы определить, заключено или нет международное соглашение, Суд должен принять во внимание все использованные термины и обстоятельства, в которых оно было разработано»^[71];

г) в Венской конвенции 1969 г. речь идет о соглашениях между основными субъектами международного права – государствами и международными организациями. Из ст. 3 Венской конвенции 1969 г. следует также, что субъектами международных договоров могут быть и другие субъекты международного права. То обстоятельство, что договоры с участием других субъектов не входят в сферу применения данной Конвенции, не затрагивает их юридической силы (п. «а» ст. 3);

д) международный договор может представлять не один, а несколько взаимосвязанных документов. Нередко бывает, что к основному договору дается дополнение в виде протокола или приложений, рассматриваемых как его составные части. Известны случаи заключения комплекса договоров, каждый из которых считается самостоятельным источником международного права, но их толкование и реализация предполагают согласованное действие. Своеобразным комплексом можно считать договорные акты по морскому праву – Конвенцию ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г., Соглашение об осуществлении положений этой Конвенции, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб и управления ими, от 4 декабря 1995 г.^[72];

е) международный договор – это соглашение, которое должно регулироваться международным правом. Если соглашение регулируется внутренним правом государства, оно не будет квалифицироваться как международный договор. Так, например, договор между государством и иностранным предприятием (даже если иностранное предприятие является многонациональной корпорацией или полностью либо частично принадлежит государству) не может считаться международным договором, а является лишь контрактом (договором международного характера с иностранным элементом^[73]);

ж) не является обязательным наименование документа. Это может быть договор, конвенция, пакт, устав и т. д.;

з) следует учитывать то, что международные договоры, с одной стороны, представляют собой юридические акты (инструменты), а с другой – содержат нормы права – либо индивидуальные, либо нормы общего характера.