2.1. Не считая нужным приводить какие-либо аргументы, суды неоднократно упоминали о сильной и слабой стороне в отношениях. Сильная сторона – заказчик, слабая сторона – участник закупки. Во-первых, это выглядит несколько неуместно на фоне апеллирования к основным началам гражданского законодательства, провозглашающим равенство участников гражданских отношений. Во-вторых, таким путем, как нам представляется, суды пытались оправдать собственную интервенцию в компетенцию заказчика по установлению правил проведения закупки. Компетенция эта носит явно исключительный характер: заказчик самостоятельно утверждает положение о закупке, в котором регламентированы все вопросы обеспечения закупок, включая порядок подготовки и осуществления конкретных способов закупки, условия их применения (ч. 2 ст. 3 Закона о закупках).

Учитывая такую прерогативу заказчика, судам оставалось предпринимать попытки оправдать свое вмешательство в волеизъявление заказчика на проведение конкурентной закупки способом «электронный запрос предложений», которая в нормах ГК РФ не легитимирована. Однако ее законность по этой причине под сомнение поставлена быть никак не может ввиду такого основного начала гражданского законодательства, как принцип свободы договора (п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ). Свобода договора означает и свободу установления выбора своего будущего контрагента, а это есть не что иное, как «способ закупки».

Отметим, что комментируемое дело – далеко не единичный пример подобного оправдания всяческих переквалификаций закупочных процедур со стороны судов^[1]. Законных оснований для этого нет, ведь конечного перечня способов закупки не существует, что абсолютно верно для регулирования современного гражданского оборота в целом и закупочных практик в частности. Вот и приходится судам придумывать девизы о защите слабой стороны в отношениях. Хотя вовсе неочевидно, что такой стороной является именно участник закупки, а не заказчик. А кроме того, подобные рассуждения contra legem не согласуются ч. 1 ст. 1 Закона о закупках, провозглашающей цели соответствующего регулирования. И среди этих целей удовлетворение потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Так что заказчик, самостоятельно определяя алгоритм поиска будущего контрагента, никак не превращается в сильную сторону, он рискует тем, что потребность не будет удовлетворена надлежащим образом, а потому и должен устанавливать как способ закупки, так и условия его применения исключительно по своему усмотрению. Очевидно, что здесь нет дилеммы «сильный – слабый», налицо обычная должная осмотрительность при выборе контрагента. На ком риски – на том и решение.

Иными словами, судебная интервенция в комментируемом деле предпринята без всяких на то оснований.

2.2. Извещение о проведение спорного запроса предложений было сделано заказчиком 23.08.2018. На эту дату суды не обратили внимания в то время, как на данный период времени наше законодательство уже определяло запрос предложений в закупках как одну из форм торгов (!).

На протяжении долгого времени наше законодательство предусматривало дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы. Однако еще с 01.07.2015 редакция п. 4 ст. 447 ГК РФ позволяет отнести к торгам процедуры, не являющиеся аукционом или конкурсом, но обозначенные в качестве торгов законом (например, торги по продаже имущества посредством публичного предложения, практикуемые в конкурсном производстве, а также в деятельности ломбардов). С 01.07.2018 формой торгов обозначена и такая процедура закупки, как запрос предложений, в том числе и в электронной форме (п. 1 ч. 3¹ ст. 3 Закона о закупках). Собственно, еще раз подчеркнем, что суды рассуждали о вопросе, который уже разрешен самим законом и искать квинтэссенцию запроса предложений как аналога аукциона или конкурса нет необходимости – это равноправные формы торгов в сфере осуществления закупок.

Таким образом, неправомерное и необоснованное увлечение не относящимися к существу возникшего спора рассуждениями о том, что такое «запрос предложений» и стремление судебных инстанций в нарушение норм Закона о закупках объяснить, что запрос тождественен торгам, привело к тому, что суть спора оказалась даже не описана в судебных постановлениях. А сводилась она к следующему.

3. С 01.07.2018 в ч. 2 ст. 3 Закона о закупках закреплена легальная градация способов закупки на конкурентные и неконкурентные. Причем для конкурентных закупок установлены общие (единые) правила их проведения, так что, в какой форме проводится конкурентная закупки (торги или запрос предложений), значения вообще не имеет, правила унифицированы, в том числе унифицирован и сам порядок заключения договора.

Какой результат ожидается от объявления именно конкурентной закупки? Конечно, определение победителя для последующего заключения с ним договора, ведь именно договор опосредует процесс удовлетворения потребностей заказчика. Почему же конкурентная закупка может не иметь результата? С юридической точки зрения возможны три ситуации.

Во-первых, это отсутствие конкуренции участников или претендентов. В таком случае закупка признается несостоявшейся, а соответствующее решение принимает заказчик, а точнее – комиссия по закупкам, поскольку именно этот орган заказчика формирует протокол с соответствующим решением.

Предпосылки неконкурентной ситуации могут быть разными: никто не подал заявку – состязаться некому или подана только одна заявка – состязаться не с кем. Нельзя исключать, что и сами участники закупки выбирают линию пассивного поведения и намеренно отказываются от соперничества друг с другом.

Основания для признания конкурентной закупки несостоявшейся могут быть весьма разнообразными:

1) заявок нет;

2) подана только одна заявка;

3) подано несколько заявок, но все отклонены;

4) подано несколько заявок, но отклонены все, кроме одной;

5) подано несколько заявок, но все отозваны;

6) подано несколько заявок, но отозваны все, кроме одной;

7) подано несколько заявок на участие в электронном или очном ценовом соревновании, но в самом соревновании (торге) никто не принял фактического участия;

8) подано несколько заявок на участие в электронном или очном ценовом соревновании, но в самом соревновании (торге) принял участие только один участник.

В любом случае причины, по которым конкурентная закупка признана несостоявшейся, в обязательном порядке должны быть указаны в протоколах (п. 5 ч. 13, п. 7 ч. 14 ст. 3² Закона о закупках).

А теперь мы подходим к главному сюжету комментируемого дела – одна заявка есть, и она соответствует условиям документации о закупке. Обязан ли заказчик заключить договор с единственным участником конкурентной процедуры, которая признана несостоявшейся?

Согласно ч. 15 ст. 3² Закона о закупках договор по результатам конкурентной процедуры закупки должен быть заключен в установленные сроки (не ранее 10 дней и не позднее 20 дней с момента размещения в ЕИС итогового протокола). Но для чего же объявляется конкурентная закупка? Для того, чтобы в результате сравнения предложений выбрать наилучшее. Если закупка признана несостоявшейся, то у нее нет результата, а следовательно, нет и оснований для возникновения обязанности заказчика заключить договор.

Констатированная в комментируемом деле обязанность заказчика вступить в договорные отношения с единственной заявкой (единственным участником конкурентной процедуры) лишена какой-либо аргументации и представляется категорически неприемлемой. Попробуем рассуждать ad absurdum и предположим, что действительно заказчик обязан заключить договор в ситуации, когда у конкурентной закупки нулевой результат (она не состоялась), тогда зачем вообще объявлять именно конкурентную процедуру, если можно обойтись заключением договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Но очевидно, что конкурентная закупка объявляется не для того, чтобы вступать в договорные отношения с единственным участником. Поэтому как из буквального содержания анализируемой нормы, так и просто с точки зрения здравого смысла и понимания целей инициирования конкурентной закупки следует, что несостоявшаяся закупка результата не имеет и не приводит к обязательному для заказчика заключению договора.

Таким образом, у заказчика не может возникнуть обязанность заключения договора в конкурентной закупке с нулевым результатом.

Еще раз отметим, что норма ч. 15 ст. 3² Закона о закупках была проигнорирована всеми судебными инстанциями. Суды рассуждали о том, что можно отказаться от проведения торгов, но не от заключения договора по их итогам. Но ведь итога не было – закупка не состоялась. В связи с этим заказчиком в документации о закупке совершенно справедливо было определено право, а не обязанность заказчика предложить заключение договора единственному участнику.

Кроме того, суды неверно истолковали и право заказчика на проведение повторной процедуры закупки, связав его только с одной причиной – несоответствием всех заявок. В действительности в документации о закупке была описана совершенная обычная для практики альтернатива: отдать договор единственному участнику либо попробовать расторговать закупку еще раз.

Более того, заказчик правомерно мог бы какое-то время выжидать, а затем объявить закупку вновь, и она даже не считалась бы повторной, это была бы просто еще одна закупка на то же самое и с теми же (или несколько иными) условиями отбора. Какие-либо рамки для принятия такого решения Закон о закупках не устанавливает.

Мы уже отмечали ранее, что отечественная судебная практика по корпоративным закупкам находится в глубоком кризисе^[2] и комментируемое дело, к сожалению, демонстрирует появление очередного «прецедента»: мотивировочная часть contra legem, потеря сути самого спора, вынесение решения без единого упоминания нормы, подлежащей применению, терминологическое блуждание, не относящееся к заявленным требованиям.

Таким образом, в комментируемом деле все принятые судебные акты представляются необоснованными.