Статья 421. Свобода договора

1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

1. Закрепленный в комментируемой статье принцип свободы договора представляет собой одно из основополагающих начал частноправового регулирования, которое по своему значению стоит в одном ряду с принципами равенства участников гражданско-правовых отношений и неприкосновенности собственности. Дело в том, что договорные отношения субъектов гражданского права основаны на их взаимном юридическом равенстве, поскольку по общему правилу эти лица являются частными собственниками своего имущества. Поэтому заключение гражданско-правовых договоров и формирование сторонами их условий по общему правилу также носят сугубо добровольный характер, основанный на свободном соглашении участников, определяемом исключительно их собственными интересами.

2. В соответствии с правилами комментируемой статьи свобода договора проявляется в трех основных аспектах: 1) свобода заключения договора и недопустимость принуждения к вступлению в договорные отношения (п. 1 комментируемой статьи); 2) свобода определения юридической природы (характера) заключаемого договора (п. 2 и 3 комментируемой статьи); 3) свобода определения условий (содержания) заключаемого договора (п. 4 комментируемой статьи). Вместе с тем принцип свободы договора имеет и другие проявления. Так, по общему правилу стороны договора по своему свободному соглашению могут изменить или расторгнуть (прекратить) заключенный ими договор (п. 1 ст. 450 ГК).

3. Свобода заключения договора и недопустимость принуждения к вступлению в договорные отношения означают, что субъекты гражданского права сами решают, заключать или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь в порядке исключения, прямо предусмотренного либо законом (например, п. 3 ст. 426 ГК для публичных договоров), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, вытекающим из предварительного договора в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК).

Таким образом, была исключена распространенная в прежнем «плановом» хозяйстве обязанность заключения договоров на основе плановых и других административно-правовых актов (нарядов, ордеров и даже прямых указаний органов власти), распространявшаяся как на государственные предприятия, так в отдельных случаях и на граждан. Вследствие этого утратила основу существования категория так называемых хозяйственных договоров, которые государственные и кооперативные юридические лица заключали по административному принуждению и на условиях, установленных указанными актами, а не определенных их собственной волей.

4. Свобода определения характера заключаемого договора состоит в том, что его участники сами решают, какой именно договор им целесообразно заключить. При этом они вправе заключить не только договор, который прямо предусмотрен законом или иными правовыми актами, но и такой договор, который не предусмотрен законодатель-ством («непоименованный договор»), если только он не противоречит законодательным запретам и соответствует общим началам (основным принципам) и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8 ГК). Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня (numerus clausus) договорных видов и не обязывает стороны «подгонять» свои договорные взаимосвязи под одну из известных, прямо названных законом разновидностей.

В новой редакции п. 2 комментируемой статьи дополнен важными положениями, основанными на выработанных арбитражно-судебной практикой подходах, которые были закреплены в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах». В соответствии с ними при оценке того, является ли конкретный договор непоименованным (не предусмотренным законом и иными правовыми актами), необходимо учитывать не название договора, а его предмет, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение между ними соответствующих рисков и т.п. При этом не следует отождествлять категории «непоименованный договор» и «смешанный договор». В последнем случае речь идет о совокупности нескольких различных видов договоров, не укладывающейся в рамки какой-либо одной разновидности поименованных договоров, но содержащей элементы различных, прямо названных в законе или ином правовом акте договоров (и (или) их разновидностей).

Установив, что речь идет о непоименованном договоре (в котором отсутствуют признаки смешанного договора), суд не вправе применять к нему правила об отдельных видах поименованных договоров. Однако он может применить такие нормы к непоименованному договору по аналогии закона (но не по аналогии права), предусмотренной п. 1 ст. 6 ГК. Условиями этого являются: а) сходство договорных отношений и б) отсутствие их прямого урегулирования соглашением сторон, т.е. самим договором.

Но и эта возможность, как правило, должна касаться применения диспозитивных норм о поименованных договорах. Применение к не-поименованным договорам по аналогии закона императивных норм о поименованных видах договоров допустимо лишь в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон договора. При этом суд обязан указать на то, какие именно особые интересы защищаются путем применения по аналогии закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям непоименованного договора.

5. Согласно п. 3 комментируемой статьи участники гражданских правоотношений вправе заключить смешанный договор, содержащий элементы различных известных (поименованных) разновидностей договоров. К такому договору в соответствующих частях применяются правила о тех договорах, элементы которых содержатся в нем. Так, ст. 501 ГК РФ предусматривает возможность заключения договора найма-продажи, по которому покупатель товара сначала становится его нанимателем (арендатором). До момента продажи такого товара (т.е. до перехода права собственности на него к приобретателю) к отношениям сторон данного договора применяются правила об аренде (имущественном найме), а после перехода к нанимателю права собственности на вещь (товар) – правила о купле-продаже.

Смешанным договором (банковского счета и кредитным) также является названный в п. 1 ст. 850 ГК РФ договор кредитования банковского счета (иногда называемый «овердрафтом» (от англ. overdraft – сверх лимита, т.е. сверх суммы на счете))¹⁰. В соответствии с этим договором банк оплачивает требования кредиторов своего клиента (владельца счета, выступающего одновременно в роли заемщика) в пределах обусловленного договором лимита даже при отсутствии средств на его счете или на большую сумму, чем та, которая числится на его счете (т.е. «кредитует счет»). Арбитражно-судебная практика признала договор об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги не договором мены, а смешанным договором, поскольку в нем содержатся элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг¹¹.

Смешанный договор следует отличать от комплексного договора, представляющего собой совокупность нескольких вполне самостоятельных договоров, условия которых зафиксированы в едином документе, согласованном сторонами. Например, конкретный договор поставки товаров может также содержать условия о страховании этих товаров, их хранении, перевозке и т.п. В такой ситуации не требуется оформления сторонами нескольких различных договоров (документов), но она не приводит и к появлению единого (смешанного) договора¹².

Разумеется, нет препятствий для заключения договора, содержащего элементы поименованных и непоименованных договоров. Хотя такой договор и нельзя считать смешанным в смысле п. 3 комментируемой статьи, к нему в соответствующей части будут применяться правила о том или ином поименованном договоре, а непоименованный договор будет оцениваться и регулироваться с точки зрения указанных выше критериев, предусмотренных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16.

6. Свобода договора состоит и в том, что его стороны своей волей определяют его содержание и формируют его конкретные условия (если только содержание какого-либо условия не определено императивной нормой закона или иного правового акта). Так, условие о цене приобретаемого товара обычно согласуется самими контрагентами, но в отдельных случаях определяется установленными государством тарифами, ставками и т.п. (например, когда речь идет о продукции или услугах естественных монополий).

7. При регулировании договорных отношений ГК РФ широко использует диспозитивные нормы, которые действуют в качестве условий договоров только в тех случаях, когда стороны не урегулировали возникший вопрос иначе и (или) тем самым не исключили применение к их отношениям соответствующей диспозитивной нормы. Следовательно, основная особенность диспозитивных норм состоит в том, что они допускают и даже предполагают возможность отступления от содержащихся в них правил, тогда как императивные нормы предусматривают необходимость строгого выполнения содержащихся в них предписаний. Поэтому диспозитивное регулирование (использование диспозитивных норм права) также представляет собой одно из проявлений свободы договора.

К числу диспозитивных норм относятся, например, многие общие правила исполнения договорных обязательств: о возможности исполнения обязательства по частям (ст. 311 ГК), о сроке его исполнения и возможности досрочного исполнения (ст. 314 и 315 ГК), о месте исполнения обязательства (ст. 316 ГК) и др. По существу такие нормы содержат своеобразную «подсказку» сторонам договора относительно того, какие его условия им также следовало бы согласовать (хотя они могут этого и не делать), а возможность применения этих норм фактически восполняет отсутствующую волю сторон относительно некоторых условий договора, т.е. заполняет имеющиеся в нем пробелы. При этом предлагаемое диспозитивной нормой правило основывается на многолетней практике договорных отношений и обычно представляет собой наиболее оптимальный вариант соответствующего договорного условия.

Для того чтобы определить диспозитивный или императивный характер конкретной нормы закона, ее содержание следует толковать «исходя из ее существа и целей законодательного регулирования», а не только принимая во внимание буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений. Иначе говоря, как разъяснено в абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16, суд при установлении юридической природы нормы права принимает во внимание также «и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило», поскольку от них (а не только от формулировок норм закона) в конечном счете зависит императивный или диспозитивный характер применяемой нормы права.

8. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает дополнительную возможность восполнения пробелов в содержании заключенного договора, т.е. определения его условий в отсутствие прямо выраженного согласованного волеизъявления его сторон или диспозитивной нормы, с помощью применимого к данной ситуации обычая (ст. 5 ГК), который, таким образом, становится дополнительным (субсидиарным) источником договорного права.

При этом в новой редакции п. 5 комментируемой статьи исключены слова «делового оборота», поскольку посвященная обычаям ст. 5 ГК в редакции Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ расширила понятие обычая, не связывая его более только с обычаями делового (предпринимательского) оборота.

Вместе с тем в качестве обычаев к договору, конкретное условие которого не определено ни самими сторонами, ни диспозитивной нормой закона, могут применяться примерные условия, разработанные и опубликованные для договоров соответствующего вида (если они отвечают требованиям, предусмотренным ст. 5 ГК), даже при отсутствии прямых отсылок к ним в договоре. Это следует как из п. 5 комментируемой статьи, так и из п. 2 ст. 427 ГК (см. комментарий к ст. 427 ГК), а также из разъяснений судебной практики (абз. 3 п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16).

В сфере предпринимательских договорных отношений наличие и содержание торговых и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ (п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»).

В договоре может содержаться отсылка к тому или иному обычаю или прямо воспроизводиться его содержание. В такой ситуации обычай считается обыкновением и становится составной частью соответствующего договора (договорным условием). Обычаи следует отличать от «заведенного порядка», под которым понимается сложившаяся практика взаимоотношений сторон конкретного договора, т.е. по существу его условия, подразумевавшиеся сторонами. Такая практика, даже не закрепленная прямо в условиях договора, может иметь значение для его участников и учитывается судом при рассмотрении возникшего между ними спора как фактически согласованное сторонами договорное условие.

9. Свобода договора неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе.

Прежде всего содержание всякого договора должно соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК), в противном случае он может быть признан недействительной сделкой (ст. 168 ГК).

В ряде случаев ограничения договорной свободы вызваны интересами развития рыночных отношений, которые не могут нормально функционировать в отсутствие таких ограничений. Например, ограничиваются возможности монопольных производителей товаров и услуг, которые не вправе навязывать контрагентам условия договоров, используя свое выгодное положение и невозможность потребителей обратиться к другим производителям, т.е. нарушая принципы добросовестной конкуренции.

В частности, органы, регулирующие деятельность естественных монополий, вправе определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, а также устанавливать цены (тарифы) или их предельный уровень на продукцию таких монополий, т.е. по сути определять контрагентов и некоторые существенные условия соответствующих договоров (ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»). Незаконными считаются навязывание предпринимателями своим контрагентам невыгодных условий договоров или необоснованный отказ либо уклонение от их заключения, представляющие собой разновидности недобросовестной конкуренции, а также соглашения хозяйствующих субъектов, направленные на ограничения конкуренции (подп. 3 и 5 п. 1 ст. 10 и п. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В особой, повышенной защите нуждаются граждане-потребители, выступающие в качестве заведомо более слабой стороны во взаимоотношениях с профессиональными предпринимателями. Такая защита осуществляется как с помощью некоторых общих норм ГК РФ, так и с помощью специального законодательства о защите прав потребителей. В частности, в договорах, где кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ или услуг, стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный законом размер ответственности должника-услугодателя (п. 2 ст. 400 ГК).

Наконец, в договорных отношениях действует и общий принцип запрета на злоупотребление правом (ст. 10 ГК), в том числе запрета на злоупотребление свободой договора, что также следует считать одним из необходимых ограничений этой свободы. Применение этого принципа оправданно, например, в ситуации, когда банк в качестве стороны кредитного договора навязывает своему клиенту-заемщику несоразмерно большую неустойку за просрочку в возврате кредита, а затем требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на принцип свободы договора¹³.