Исходя из этого, мы полагаем, что под туристской деятельностью должна пониматься самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность турагента или туроператора, направленная на систематическое получение прибыли от оказания комплекса туристских услуг, направленных на организацию путешествий.

Следующим вопросом, подлежащим рассмотрению, является исследование туристской услуги.

Действующее законодательство не содержит понятия «туристская услуга». В этой связи, прежде всего, следует определить, что такое «услуга» вообще, выделить ее общие признаки, на основе которых можно будет определить понятие и особенности туристских услуг.

Несмотря на закрепление законодателем «услуг» в качестве самостоятельной правовой категории, ни в ГК РФ, ни в иных законах не приводится определения услуги, позволяющего отличать ее от других объектов гражданских прав.

По этой причине относительно категории «услуга», разграничения данного объекта гражданских прав с другими, смежными объектами, в частности, с «работами», ученые придерживаются различных точек зрения, зачастую противоречащих друг другу. Возникают сложности при выделении для целей правового регулирования видов услуг и их особенностей.

Исходя из содержащегося в ст.779 ГК РФ легального определения договора возмездного оказания услуг, можно сказать, что его предметом является оказание услуг: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Данное понятие является довольно широким и не позволяет, в частности, отделить услуги от работ. Кроме того, используя в названии договора и в его понятии одно выражение – «оказание услуг», в данном определении договора законодатель допускает тавтологию.

Таким образом, законодательное определение понятия «услуга» не приводит исчерпывающих признаков услуги как предмета рассматриваемого обязательства. В этой связи данное определение не позволяет выявить различия между категориями «услуга» и «работа», которые являются, безусловно, близкими между собой. Поэтому для разграничения «работ» и «услуг» необходимо обратиться к специальному законодательству.

Анализ действующего законодательства свидетельствует, что в одних нормативных актах под услугой понимается как взаимодействие исполнителя и потребителя услуг (обслуживание), деятельность, процесс оказания услуги (т. е. выполнение определенной работы) самим исполнителем^[31], так и результат деятельности (действия)^[32]. Однако данных критериев явно недостаточно для определения услуги как правовой категории, установления отличия деятельности по оказанию услуг от деятельности по выполнению работ.

Определенная ясность в разграничение понятий «услуга» и «работа» вносится Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ), который в п.5 ст.38 установил, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реа Услуги – это продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот // Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Φ3 «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст.1232. лизуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности^[33].

Таким образом, материальное выражение результата деятельности положено в основу разграничения работ и услуг как объектов налогообложения.

Следовательно, благодаря приведенному определению можно выделить следующие отличия деятельности по оказанию услуг от деятельности по выполнению работ: отсутствие материального результата деятельности по оказанию услуг; результаты такой деятельности реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Становлению современного понимания услуги в качестве самостоятельной правовой категории предшествовала многолетняя дискуссия среди представителей отечественной гражданско-правовой науки относительно соотношения услуги с понятием «работа». Господствующая в литературе на тот период точка зрения разделяла категории «услуги» и «работы». В этой связи одна группа ученых отстаивала тезис о самостоятельном существовании категории «услуга», а также договора на оказание услуг (О.С. Иоффе, Е.Д. Шешенин, М.В. Кротов, М.И. Брагинский, В.Ф. Яковлев, Е.А. Суханов^[34] и др.), понимая под услугой «деятельность, не имеющую материального результата, но создающую определенный полезный эффект»^[35], «деятельность, не связанную с созданием материальных благ и не имеющую овеществленного результата»^[36]. Другая группа ученых рассматривала услугу как «непередаваемое, неразрывно связанное с деятельностью услугодателя благо»^[37].

Третья группа ученых не считала оправданным противопоставление в гражданском праве понятий «услуга» и «работа», считая услугу категорией несамостоятельной, являющейся либо разновидностью, видом работы, либо родовым понятием по отношению к работе (Ю.Х. Калмыков, А.Ю. Кабалкин, И.Л. Брауде^[38]).

Усугубляло существующее положение то, что в советский период в гражданском законодательстве отсутствовало законодательное регулирование услуги как объекта соответствующего обязательства, соответственно, невозможно было провести дифференциацию правового регулирования отношений по выполнению работ и оказанию услуг, что позволяло рассматривать услуги как разновидность работы, а работу – как разновидность услуги.

Данные обстоятельства требовали от сторонников признания услуги в качестве самостоятельной категории поиска специальных признаков, позволяющих отделить услуги от работ.

Наиболее значимым в литературе считается определение услуги как деятельности, не имеющей овеществленного результата, данное О.С. Иоффе. Он указывал на то, что в договоре услуг идет речь «о деятельности таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более овеществленном результате»^[39].

В настоящее время единственным бесспорным критерием по разделению работ и услуг в цивилистической доктрине является наличие или отсутствие материального результата^[40].

В этой связи выделение услуги в ст.128 ГК РФ в качестве самостоятельной гражданско-правовой категории основано на отделении услуги от иных видов деятельности, прежде всего от работ, на основе такого критерия, как отсутствие материального результата деятельности. В ст.779 ГК РФ законодатель разделяет данную позицию, указывая, что заказчик вправе требовать от исполнителя не результата, а только самого действия.

Мы разделяем данную точку зрения и полагаем, что одной из основных характеристик услуг является определение услуги как действия, определенного вида полезной деятельности, имеющей нематериальный эффект.

В этой связи предметом исполнения по договору оказания услуг является полученный заказчиком определенный полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий либо осуществление им определенной деятельности, который носит неовеществленный характер, не гарантирующий достижения ожидаемого от него положительного результата.

Обратимся к примеру из судебной практики. Так, Конституционный Суд РФ, разрешая жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агентства корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева о проверке конституционности положений п.1 ст.779 и п.1 ст.781 ГК РФ, указал: «Определяя в ст.779 ГК РФ совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности, в качестве предмета договора возмездного оказания услуг, законодатель не включил в предмет достижение результата, ради которого данный договор заключается. Данное положение обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в т. ч. и в силу объективных причин»^[41].

Однако услуги могут быть разнообразны. Некоторые из них могут воплощаться в каком-либо полезном овеществленном результате, который заказчик может ощутить на себе, реально воспринять (результат лечебных процедур). Другие услуги не могут быть выражены в овеществленной форме – они не обладают внешними признаками. У заказчика таких услуг возникают объективные сложности с определением их качества и получением ожидаемого (запланированного) результата.

Таким образом, в отличие от работы, результат которой обретает овеществленную форму, материализуется в произведенных и измененных вещах, следовательно, может быть отделен от самого действия по выполнению работ, характерным признаком услуги является отсутствие осязаемого реального характера производимого ею результата.

Специфические особенности услуги как потребительной стоимости, заключаются в следующем.

1. Услуга представляет собой совершение действий, осуществление определенной деятельности, т. е. носит деятельностный характер. Услуга – это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу.

2. Неовеществленность (неосязаемость, неуловимость) реального результата оказанной услуги.

3. В связи с тем, что всем услугам присущ один общий признак – результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое^[42], – можно выделить следующий признак услуги: действие (деятельность) по оказанию услуги и ее результат составляют единое целое.

4. Может быть полезна как деятельность, так и ее результат.

5. Одновременность оказания и потребления услуги. При этом только эффект от услуги может сохраняться, возможно, какое-то непродолжительное время.

6. Неотделимость услуги от источника ее оказания, который может быть одушевленным или неодушевленным объектом.

7. Личный характер услуги. Отмеченные обстоятельства обусловливают личный характер оказания услуги. Заказчика интересует не услуга как таковая, а услуга, оказываемая конкретным специалистом. Эта особенность услуги закреплена в ст.780 ГК РФ^[43].

8. В связи с тем что эффект от услуги проявляется на уровне чувств, можно выделить такое ее свойство, как сложность определения качества, невозможность его формализовать, непостоянство качества, зависящее от поставщиков услуг, времени, условий и места оказания услуг.

9. Невозможность гарантирования результата услуги, рисковый характер сделки по оказанию услуг.

10. Нехранимость услуги.

Опираясь на названные выше свойства услуги, сформулируем ее определение: услуга – это возмездная деятельность (совокупность) действий гражданина или юридического лица (исполнителя), содержащая полезный для заказчика эффект, который предоставляется заказчику в процессе этой деятельности либо заключается в определенном неовеществленном результате, который не может гарантировать достижение для заказчика полезного эффекта в силу его неосязаемости, а также неустойчивости его качества.

Специфическими особенностями туристской услуги как разновидности услуг, отражающими ее сущность и позволяющими отличить ее от других видов услуг, являются:

1. Комплексность^[44] – неоднородность, межотраслевой характер предоставления услуги. Комплексность является одной из особенностей туристской услуги. Специфика организованного туризма заключается в том, что туристам предоставляется комплекс услуг.

2. На качество туристской услуги оказывают влияние все составляющие ее услуги, имеющие разный уровень качества в зависимости от вида туристского продукта.

3. Туристская услуга носит характер профессиональной услуги, в связи с чем законодательно устанавливаются специальные требования к туристской компании при допуске ее на рынок.

4. В оказание туристской услуги в большинстве случаев входит перемещение туристов в пространстве, в другую местность.

5. Туристская услуга, в отличие от презумпции личного оказания услуги исполнителем, как правило, оказывается лицами, не состоящими в договорных отношениях с потребителями туристских услуг.

6. Туристские услуги отражают специфические свойства местности, где происходит их оказание.

В настоящее время Закон о туристской деятельности не содержит понятия туристской услуги. Отсутствие закрепления данного понятия, а, следовательно, отсутствие его легального определения, приводит к неоднозначному определению и толкованию туристской услуги.

Руководствуясь вышеизложенным, к формулированию туристской услуги необходимо подойти с нескольких позиций, тесно связанных между собой.

Во-первых, следует исходить из того, что туризм осуществляется посредством предоставления комплексной туристской услуги, что является его характерным признаком. Мы считаем, что в законодательстве не дается понятие туристской услуги по причине того, что услуги по перевозке, размещению, питанию и т. д. существуют самостоятельно, независимо друг от друга, могут быть оказаны как отдельно, так и в комплексе за рамками туристского договора, каждая из них не может быть туристской услугой. Специфика туристской услуги заключается в том, что туристской услугой каждая из этих услуг становится только в едином комплексе с другими услугами, позволяющими осуществить туристское путешествие согласно его целям. Соответственно, нельзя отождествлять комплексную туристскую услугу с входящими в нее отдельными туристскими услугам, поскольку это разные понятия.

Во-вторых, в понятии туристской услуги должна четко звучать информация о самой услуге и исполнителях, ее оказывающих.

В соответствии с изложенным считаем необходимым ввести в ст.1 Закона о туристской деятельности понятие туристских услуг, сформулировав его следующим образом: «Туристская услуга – это комплекс взаимосвязанных услуг, по единой цене оказываемых заказчику туроператором или турагентом самостоятельно или с привлечением третьих лиц, имеющих нематериальный полезный результат, позволяющий совершить путешествие в соответствии с целями и потребностями туриста, качество которого не может быть гарантировано».

Согласно Закону о туристской деятельности между туристской компанией и туристом заключается договор о реализации туристского продукта.

«Туристский продукт» является многозначным понятием. Относительно него в науке существует несколько позиций. Одни ученые рассматривают туристский продукт как товар или как право на комплекс туристских услуг. Согласно их позиции, туристские организации предоставляют туристу не сами услуги, а права, гарантии на эти услуги, реально осуществляемые другими лицами (исполнителями услуг)^[45].

Иной точки зрения придерживается другая группа ученых. М.И. Брагинский, А.Ю. Кабалкин, Я.Е. Парций, Е.Л. Писаревский, Л.В. Щенникова^[46] рассматривают туристский продукт как комплекс туристских услуг, а правовой формой вышеупомянутых отношений является договор возмездного оказания услуг.

Данная позиция воспринята отечественным законодателем. В ст.1 Закона о туристской деятельности туристский продукт понимается как совокупность разного рода туристских услуг, предоставляемых туристу в рамках осуществляемого путешествия: туристский продукт – комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг). Следовательно, законодатель отождествляет понятия «туристский продукт» и «туристские услуги».

Обязательственные правоотношения в сфере туристской деятельности возникают на основе договора как юридического факта, направленного на установление гражданских прав и обязанностей сторон. В законодательстве не наблюдается единства относительно данного договора: ст.779 ГК РФ устанавливает, что возмездное оказание услуг по туристическому обслуживанию оформляется на основании договора оказания услуг; ст.10 Закона о туристской деятельности в качестве договора, опосредующего отношения между туроператором и туристом либо турагентом и туристом, называет договор о реализации туристского продукта. В других статьях Закона о туристской деятельности не содержится ни одной статьи, указывающей на вид договора, заключаемого организатором путешествий и туристом.

Таким образом, в нормах ГК РФ и в нормах Закона о туристской деятельности имеется противоречие: они предлагают оформление одних и тех же правовых отношений между туристом и туристской фирмой различными видами договоров.

При разрешении данного недостатка, с одной стороны, можно сослаться на позицию Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее – Роспотребнадзор). Данная служба в целях формирования единой правоприменительной практики при реализации территориальными органами своих полномочий дала

подробные разъяснения по защите прав потребителей в сфере туристического обслуживания, согласно которым договор оказания услуг по туристическому обслуживанию отнесен к договорам возмездного оказания услуг; к договору о реализации туристского продукта применяются правила, в целом установленные гл.39 ГК РФ и гл. Ш Закона о защите прав потребителей^[47].

С другой стороны, названный акт органа исполнительной власти не может регулировать данные отношения, поскольку не составляет гражданское законодательство согласно п.2 ст. З ГК РФ. Изданный указанным органом акт, содержащий норму гражданского права, фактически расширительно толкующую положение Закона, может рассматриваться как противоречащий в этой части Закону.

В этой связи автор считает необходимым исследовать, что такое туристский продукт: это товар или услуга?

Ряд ученых рассматривают туристский продукт как товар^[48] или как право (гарантии) на услуги, реально осуществляемые другими фирмами, не имеющими прямых договорных отношений с туристом^[49].

Термин «международная торговля туристскими услугами» встречается в Распоряжении Правительства РФ от 17 декабря 1999 г. № 2090-р «О мероприятиях реализации второго этапа (1999–2005 гг.) федеральной целевой программы «Развитие туризма в Российской Федерации»^[50].

Такая ситуация порождает мнение, что туристский продукт (в терминологии Закона это «комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта» продается туристу или иному заказчику^[51].

В качестве примера рассмотрения данного договора как разновидности договора купли-продажи и отношения к туристскому продукту как к товару может служить следующее определение: договор розничной купли-продажи туристского продукта – договор, который туроператор (продавец) заключает с туристом (покупателем) о предстоящем туре как товаре определенной комплекции, который будет создан продавцом и передан туристу за определенную цену в конкретные сроки^[52].

Рассмотрение туристского продукта как товара или как права на комплекс туристских услуг связано с тем, что туристские организации предоставляют туристу не сами услуги, а права, гарантии на эти услуги, реально осуществляемые другими лицами (исполнителями услуг)^[53].

Одним из аргументов А. Герасимовой и М. Скапенкера, сторонников туристского продукта – товара (имущественного права), является, по их мнению, возможность более гибкого ведения бухгалтерского учета и налогообложения операций, связанных с формированием, продвижением и реализацией туристского продукта^[54].

Использование данной конструкции, по мнению А.А. Терещенко, позволяет более эффективно защищать интересы потребителей услуг, в т. ч. от недобросовестных действий контрагентов туроператора^[55]