1) Надзор за конституционностью имеет универсальный характер и охватывает законы, другие нормативные акты, принимаемые различными органами публичной власти. Не соответствующим Конституции может быть объявлено любое нарушение обязательной иерархии юридических норм или действие, не имеющее под собой правовой основы, а потому нарушающее надлежащую правовую процедуру (due process of law). Надлежащая правовая процедура предусматривается V (1791 г.) и XIV (1868 г.) поправками к Конституции США.

2) Конституционный надзор осуществляется децентрализовано, т. к. может производиться любым судом при рассмотрении любого дела, и деконцентрированно, т. е. время от времени, когда возникает конституционный вопрос в ходе рассмотрения конкретного дела.

3) По форме конституционный надзор является казуальным, привязанным к конкретному делу. Рассмотрение такого дела происходит с обязательным решением вопроса о конституционности применяемой нормы или положения правового акта. Проблема конституционности решается попутно в ходе рассмотрения дела по существу.

4) Надзор за конституционностью является относительным, т. к. решения суда имеют обязательную силу только для спорящих сторон (inter partes) и не распространяются на всех субъектов правоприменительной деятельности. Признавая неконституционность юридической нормы, суды трактуют ее как несуществующую (null and void) и не принимают ее во внимание при вынесении соответствующего решения по существу спора. Но такая норма и не отменяется специально как норма общего значения (erga omnes)^[42].

В современных исследованиях отмечают следующие недостатки американской модели. Во-первых, суд связан при разрешении конституционных вопросов фактическими обстоятельствами рассматриваемых им гражданских и уголовных дел. Во-вторых, попутное решение вопросов конституционности правовых актов, применяемых при разрешении дела по существу удлиняет время судопроизводства. В-третьих, обязывающий характер принимаемых решений распространяется только на стороны в конкретном деле. В-четвертых, право оспаривать неконституционность нормативных правовых актов и действий государственных органов предоставляется только частным лицам^[43]. Основанная на идеях Г. Кельзена европейская модель была нацелена на преодоление недостатков американской модели.

Европейская модель судебного конституционного контроля. Основные черты европейской модели:

1) для разрешения конституционных споров создается специализированный орган конституционной юстиции, не входящий в систему судов общей юрисдикции и занимающий автономное положение в судебной системе страны;

2) осуществление конституционного контроля для такого органа основная функция;

3) особое правовое положение конституционных судов, их компетенция и порядок деятельности определяются конституцией страны и специальными законами о них;

4) комплектование конституционных судов происходит на основе более высоких требований к кандидатам в судьи, которыми становятся профессора права, профессиональные судьи, государственные чиновники высокого ранга; в формировании этих органов, как правило, участвуют несколько ветвей власти;

5) решения органа конституционного контроля носят общеобязательный характер, т. е. обязательны для всех субъектов права, а не только для сторон по делу; как отмечает испанский профессор конституционного права, особенность европейской модели – абстрактный контроль приводит к признанию закона недействительным с общим эффектом (erga omnes), если закон противоречит конституции^[44];

6) учреждение специализированного органа конституционной юрисдикции не лишает иные суды полномочия контролировать конституционность актов государственных органов за пределами юрисдикции конституционного суда^[45].

Виды контроля. В зависимости от содержания выделяются материальный и формальный конституционный контроль. Материальный контроль предполагает проверку органами конституционной юрисдикции на соответствие конституции правового акта или отдельного его положения по содержанию. Формальный контроль означает проверку на соответствие конституции процедуры принятия, порядка опубликования и введения в действие правового акта, а также формы правового акта.

Формы контроля. В современном мире существуют две основные формы конституционного контроля с точки зрения стадии правотворческого процесса, на которой он осуществляется – предварительный (превентивный, предупредительный) и последующий (репрессивный) контроль.

Предварительный контроль означает проверку конституционности законов (законопроектов) после их принятия парламентом, но до промульгации и вступления в силу.

Последующий контроль означает проверку конституционности вступивших в силу и действующих правовых актов.

В странах с американской моделью, как правило, применяется последующий конституционный надзор с его нацеленностью на защиту конкретных прав и свобод личности. В странах с европейской моделью сочетаются элементы последующего и предварительного контроля, но преимущественное значение имеет последующий контроль.

С точки зрения применяемой процедуры конституционный контроль бывает абстрактным и конкретным.

Абстрактный контроль означает проверку конституционности акта или его отдельного положения вне связи с каким-либо конкретным делом. Предварительный контроль всегда является абстрактным.

При осуществлении абстрактного контроля суд вынужден попутно решать и политические вопросы. Тонкое наблюдение А. Шайо является верным: «Когда парламентская оппозиция или субъект федерации (в федеративных государствах), обращаясь в конституционный суд, просит отменить тот или иной закон, они пытаются продолжать политическую битву, проигранную на уровне законодательства»^[46]. Тем не менее политические мотивы обращения в Конституционный Суд задействуют юридическую процедуру конституционного судопроизводства, в рамках которой политические отношения и политическая борьба приобретают конституционный статус, они конституционализируются и легализуются в ходе проверки конституционности различных правовых актов.

Конкретный контроль означает проверку конституционности акта или его отдельного положения в связи с конкретным делом, рассматриваемым судом или другим государственным органом, в котором этот акт применяется. Конкретный конституционный контроль всегда последующий.

В странах с американской моделью осуществляется только конкретный конституционный надзор. В странах, где действуют европейская и смешанная модели, применяются как абстрактный, так и конкретный конституционный контроль. Во Франции существует преимущественно абстрактный контроль, который применяет Конституционный Совет.

Конституционный контроль и надзор: возвышение конституционализма над демократией. Существует внутренний конфликт между конституционализмом и демократией, который Александр Биккель сформулировал как «контр-мажоритарное противоречие» («counter-majoritarian difficulty»)^[47].

Конституционализм и демократия как современные явления правовой и политической действительности сопричастны друг другу, генетически взаимосвязаны и в целом основаны на общих принципах Просвещения. В пределах конституционного дискурса отечественное правоведение чаще останавливается на изучении общих закономерностей развития конституционализма и демократии, реже отмечаются особенности содержания и фактического проявления этих двух категорий. В данной работе обсуждаются два рода проблем: во-первых, существенные различия между конституционализмом и демократией, которые влияют на правовое регулирование лежащих в их основе принципов и институтов; во-вторых, соотношение идей, принципов конституционализма и демократии в практике конституционного правосудия, которое играет важную роль в преобразовании российской правовой системы.

Соотношение конституционализма и демократии может рассматриваться в рамках философского, политологического или правового дискурса. Нередко в исследованиях современных ученых эти дискурсы переплетаются для того, чтобы обогатить наши представления о взаимосвязи конституционализма и демократии в условиях современного развития^[48].

В своей статье «Конституционализм и демократия» профессор юриспруденции школы права Университета Нью-Йорка Рональд Дворкин обсуждает связи между законом и юриспруденцией, с одной стороны, и моральной и политической теорией, с другой. Им ставится проблема современного понимания конституционализма и демократии, их соотношения в правовых системах современных демократических государств^[49].

Под конституционализмом Р. Дворкин понимает систему, которая устанавливает индивидуальные юридические права, в отношении которых доминирующий законодательный орган не обладает властью лишать их юридического действия или компрометировать. Понятый таким образом, конституционализм является все более и более популярным политическим явлением. По его мнению, стало общим правилом предполагать, что респектабельная правовая система должна включать конституционную защиту индивидуальных прав.

Вместе с тем сильное возражение было выдвинуто против конституционализма: а именно то, что он ниспровергает или ставит под угрозу демократию, потому что, если конституция запрещает законодательной власти принимать закон, ограничивающий, например, свободу слова, это ограничивает демократическое право большинства иметь такой закон, который оно хочет. Р. Дворкин ставит вопрос: если мы уважаем конституционализм, но также и демократию, что мы должны делать? Иначе говоря, каково надлежащее размещение между двумя идеалами?

Несмотря на взаимосвязь конституционализма и демократии, – их не следует считать тождественными понятиями. Принимая во внимание, что демократия – установленное устройство, которое предполагает право людей управлять собой, конституционализм нацеливается на создание институциональных ограничений для власти правителей, даже если они обычно избраны и узаконены. Тем самым конституционализм предполагает реализацию принципов саморационализации и самоограничения народного правления.

Немецкий философ Юрген Хабермас в статье «О внутренней связи между господством права и демократией» отмечает, что мы приучены рассматривать право, включая господство права и демократию как предметы различных дисциплин: юриспруденция имеет дело с правом, политическая наука с демократией^[50]. Каждая из них имеет дело с конституционным государством со своей стороны: одна сторона предполагает нормативное измерение, другая исходит из эмпирической перспективы. Даже когда ученые правоведы и социологи обращаются с различных точек зрения к одним и тем же объектам, они рассматривают право и господство права и, с другой стороны, демократию как различные вопросы. Для этого имеются основательные причины. Потому что политическая власть при любом виде режима всегда осуществляется в формах права; там существуют юридические распоряжения, где политическая сила еще не была приручена (domesticated) в соответствии с господством права. В то же время может существовать господство права там, где система правления еще не была демократизирована. Короче говоря, по мнению Ю. Хабермаса, существуют правовые системы без господства права, и господство права может существовать без демократических форм политического волеобразования. Оба существуют только в пределах структуры конституционного государства. Тем не менее, эти эмпирические основания для разделения труда в анализе двух предметов ни в коем случае не подразумевают, что, исходя из нормативной точки зрения философии права, господство права может быть осуществлено без демократии. Поэтому внутренние отношения между господством права и демократией, как полагает Ю. Хабермас, являются существенными для любого конституционного государства.

Теоретические основы соотношения конституционализма и демократии представляют собой важнейшие постулаты взаимодействия конституционного права и политики, использования демократических процедур в ходе реализации конституционных прав и свобод личности.

Современное понимание конституционализма предполагает наличие конституционного перечня прав и свобод личности, гарантированных различными правовыми средствами защиты. Такие средства защиты могут рассматриваться как правовой механизм, который включает три основных вида гарантий: гарантии от произвола законодателей, которые вправе осуществлять правовое регулирование предусмотренных Конституцией прав и свобод; гарантии от нарушений органами исполнительной власти законов, регламентирующих и конкретизирующих конституционные права и свободы; гарантии от принятия судебными органами неправосудных решений, нарушающих или ограничивающих конституционные права и свободы; и, наконец, гарантии от посягательства на конституционные права и свободы личности со стороны других физических или юридических лиц.

Демократия означает власть народа, осуществляемая посредством реализации принципа большинства. В соответствии с этим принципом важнейшие законодательные решения принимаются большинством голосов и облекаются в форму закона, общеобязательного для физических и юридических лиц и обеспеченного принудительной силой государства. Иначе говоря, демократия основывается на принципе большинства, который позволяет создавать общеобязательные для граждан страны правила поведения. Поэтому демократия как мажоритарное правление всегда конфликтует с правами меньшинств и вступает в напряженные отношения с конституционализмом как системой ограничений народного правления.

Важное место в понимании взаимосвязи конституционализма и демократии занимают гарантии от произвола законодателей. Федеральный законодатель при регулировании конституционных прав и свобод может их существенным образом ограничить или урезать, тем самым, изменив первоначальный объем этих прав, зафиксированный в Конституции.

Глава вторая, действующей Конституции РФ, «Права и свободы человека и гражданина» закрепляет основы правового положения личности. Возможны три подхода к конституционному регулированию прав и свобод:

1) конституция прямо запрещает принимать законы, ограничивающие права и свободы, перечисленные в конституционных нормах;

2) конституция закрепляет только основное содержание конституционного права (или свободы), допуская возможность его конкретизации в законодательном акте;

3) конституция содержит развернутое описание конституционного права (или свободы), ничего не говоря о возможности его конкретизации в специальном законе.

В Конституции РФ используются различные способы регулирования прав и свобод человека и гражданина. При этом способ регулирования определенного права или свободы, примененный на этапе создания Конституции, в последующем, несомненно, влияет на порядок его реализации и возможность ограничения на законных основаниях. Следует признать, что наряду с конституционной гарантией против ограничения основных прав и свобод личности могут существовать конституционные правила ограничения таких прав и свобод со стороны федерального законодателя.

Конституционные положения, содержащие правила ограничения прав и свобод человека и гражданина, закрепляются в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Это конституционные правила ограничения, которые предусматривают три взаимосвязанных условия. Во-первых, права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом; следовательно, другими федеральными правовыми актами, а также правовыми актами субъектов РФ, включая законы, такие ограничения будут неконституционными. Во-вторых, ограничение возможно в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Целевой характер ограничений служит интересам общества или государства, в которых живет человек, проявляя свою свободу в ходе взаимодействия с другими людьми. В-третьих, ограничения возможны только в той мере, в какой это необходимо для достижения указанных целей. Федеральный законодатель при рассмотрении и принятии федерального закона обязан оценивать адекватность меры ограничения отдельного права или свободы тем перечисленным целям, во имя достижения которых устанавливается ограничение.

Вместе с тем в отношении федерального закона, ограничившего право или свободу, всегда возможен вопрос: насколько конституционно подобное ограничение. Какой суд может разрешить подобный вопрос? Только Конституционный Суд РФ при рассмотрении дел о соответствии Конституции РФ по запросам и жалобам управомоченных лиц или также и суды общей юрисдикции? С таким вопросом будут сталкиваться суды общей юрисдикции всякий раз, когда толкование конституционных положений федеральным законодателем будет вступать в область ограничения прав и свобод, закрепленного в федеральном законе. Думается, что такой вопрос не может быть предметом рассмотрения судов общей юрисдикции.

В российской правовой системе существенное влияние на динамику соотношения конституционализма и демократии оказывает практика Конституционного Суда РФ. Конституционный Суд вправе оценивать конституционность действующих федеральных законов, в том числе тех, которыми ограничиваются права и свободы человека и гражданина. Это значит, что сформированный в ходе демократических выборов парламент не вправе окончательно решать вопрос о пределах ограничения конкретного права или свободы. Принятый федеральный закон в последствии может быть признан Конституционным Судом не соответствующим Конституции РФ по мотивам несоразмерности использованной меры ограничения тем целям, которые были предусмотрены в ч.3 ст.55 Конституции РФ. Подобные решения Конституционным Судом принимались не раз. В частности, к ним относятся постановления от 17 мая 1995 года^[51] и 20 декабря 1995 года^[52]. В одном из постановлений – постановлении от 15 января 2002 года, Конституционный Суд вновь вернулся к проблеме соразмерного ограничения прав и свобод. В нем отмечается необходимость взаимосвязанного понимания статей 17 и 55 Конституции РФ, которые предполагают, что целью обеспечения прав других может обусловливаться только устанавливаемое федеральным законом соразмерное ограничение права. Вместе с тем ни законодатель, ни правоприменитель не вправе исходить из того, что этой целью может быть оправдано какое-либо существенное нарушение права, а также отказ в его защите, поскольку тем самым фактически допускалось бы умаление права как такового^[53].

Во многих случаях Конституционный Суд, наоборот, признавал конституционным ограничение права или свободы, которое предусматривалось федеральным законом. Например, в постановлении от 17 ноября 1998 года было признано, что в целях сохранения целостности федеративного государства равное избирательное право может быть ограничено законом таким образом, чтобы гарантировать представительство субъектов федерации с малочисленным населением и тем самым обеспечить надлежащий представительный характер и легитимность федерального парламента^[54].

Таким образом, Конституционный Суд РФ является единственным решающим органом конституционного правосудия, на котором лежит задача обеспечения соразмерности примененных федеральным законодателем ограничений отдельных прав и свобод человека и гражданина тем целям, которые закреплены в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. По мнению Конституционного Суда, принцип соразмерности (пропорциональности)