Таким образом, примитивное право и международное право – это некое «доправо», хотя они и содержат определенные нормы, необходимые для человеческого выживания. Из этой позиции вытекает и отношение Харта к естественному праву. Он, в отличие от других (ранних) позитивистов, находит в естественно-правовой теории здоровое зерно. Поскольку общество не является клубом самоубийц, а в этом сомнений не возникает, то появляется требование упорядоченности совместной жизни, что порождает определенное число запретов, которые Харт называет «минимальным содержанием естественного права». Это нормы, неизбежно проистекающие из потребностей выживания при совместной жизни людей, поэтому сама природа человека постулирует «минимальное содержание естественного права». Короче говоря, по Харту, естественное право – это универсальные нормы человеческого общежития, обеспечивающие выживание вида. Эти нормы произрастают из таких факторов человеческой жизни, как уязвимость человека, относительное равенство, ограниченное чувство альтруизма, ограниченность жизненных ресурсов и т. п. Эти объективные условия обусловливают «естественную необходимость» определенных минимальных форм защиты личности, собственности, договорных обязательств. Вместе с тем Харт отрицает концептуальную связь права и морали, как это присуще традиционным концепциям естественного права. Он вообще не считает, что даже наличие «минимального естественного права» должно привести к «минимальной справедливости» в данном обществе. Напротив, оно может привести к рабству, расовой дискриминации и т. д. Ведь насилие и дискриминация нередко выступают под именем безопасности и правового порядка.^[74] Короче говоря, естественное право – это примитивные нормы человеческого общежития; оно не выступает как высшее право по отношению к праву позитивному и вообще не имеет к нему непосредственного отношения.

В какой-то степени функции естественного права в концепции Харта выполняет «внутренний аспект права». Именно эта идея в особенности отличает Г. Харта от И. Бентама, Дж. Остина и Г. Кельзена. Харт не хочет видеть в праве лишь внешнее принуждение. Для него чрезвычайно важна внутренняя персональная установка членов общества по отношению к правовым нормам, по отношению к обязательствам, ими накладываемым. Важно, чтобы люди не просто повиновались правилам, но сознательно рассматривали их как общие стандарты поведения, нарушение которых должно осуждаться. В примитивных обществах такая внутренняя установка на право необходима для обеспечения «связанности и солидарности». А что касается развитых обществ, то весьма любопытно, что внутреннюю установку на право необходимо иметь должностным лицам, а гражданам лишь желательно.

Итак, Харт не считает возможным ограничить объяснение феномена права классическим позитивистским способом, ссылаясь на внешние образцы поведения. Он пишет о необходимости критической рефлексивной установки по отношению к определенным образцам поведения как общим стандартам. Эта установка проявляет себя в критицизме и самокритицизме, причем это происходит в терминах нормативности: «должен», «обязан», «следует», «правильно», «неправильно».^[75] Кажется, что таким образом Харт приближается к оценке права с точки зрения нравственности, хотя во всех своих работах он упорно подчеркивает обратное.

Следующая важная для позитивизма проблема – это проблема суверенитета, т. е. роли государства в правотворчестве и правореализации. Не соглашаясь с остиновской концепцией суверенитета, Харт считает, что феномен права как явления длящегося невозможно объяснить лишь привычкой человека подчиняться. Прежде всего потому, что привычки не носят нормативный характер, они не могут предоставить права и полномочия кому-либо.^[76] Во-вторых, Харт не приемлет персонификацию суверенитета, хотя он и критикует Остина в той же системе координат. Он задается вопросом, почему привычка подчиняться одному суверену переносится на другого, почему акты парламента, принятые в XIX в., действуют и в XX в.? Ведь у власти находятся совершенно другие законодатели, представляющие другую суверенную власть.^[77] Возникает также вопрос о правовых ограничениях суверена. Харт не считает, во многом следуя Остину, что их можно рассматривать в качестве правовых обязанностей. Он говорит об отсутствии полномочий суверена, или об «ограничении дееспособности» суверена.^[78]

Иными словами, мы вновь возвращаемся к норме признания, которая должна определять характер и объем законотворческой деятельности государства. Норма признания дает критерий для идентификации того, что есть право в данной системе. Эта норма может и не быть четко выражена, чаще всего так и бывает, она определяется по тому способу, который используется судами и должностными лицами при идентификации норм как правовых. В каком-то смысле это форма юридической практики. Таким образом, норма признания становится неуловимой: мы находим ее следы в деятельности правоприменяющих органов, но не можем найти ее саму. Сама она, являясь критерием законности (юридической действительности), никакой оценке не подлежит.^[79] Она существует потому, что существует: если правовая система функционирует, значит, есть и норма признания. Сам Харт только однажды прямо упоминает норму признания, которая звучит так: «Королева в парламенте создает право».^[80] Кажется, что этого все же недостаточно для столь загадочной нормы. В общем, норма признания Харта по своей функции в логической системе нормативизма выполняет ту же роль, что и основная норма Кельзена. Она одновременно и лежит в основе всех его рассуждений, и венчает их. А иначе вряд ли и могло быть, ибо, оставаясь в границах позитивизма, создать логически цельную концепцию права можно только двумя способами: либо рассматривать государство как источник и критерий права, либо передать эту функцию некоей общей норме, существующей наподобие кантовской вещи в себе. К этому неизбежно приводит злоупотребление формальной позитивистской логикой. В результате мы приходим к идее правления не права, а какой-то мистической нормы, на которую мы не только лишены возможности воздействовать, но даже плохо представляем себе, что же она такое. У Харта это проявляется даже в большей степени, чем у Кельзена. Эта норма, пишет он, «очень редко формулируется как таковая».^[81] Кроме того, теория Харта «разводит общее понятие права по разным правовым национальным системам, ибо каждая система имеет или по крайней мере может иметь свою, отличную от других норму признания и, таким образом, дать общее понятие права практически невозможно. Или оно приобретает чисто формальный вид: что в данной системе признается правом – то есть право, независимо от его моральной, политической оценки или даже практической целесообразности. Поэтому в концепции позитивизма и нормативизма действительно, как писал Кельзен, словосочетание «правовое государство» является плеоназмом.^[82]

Более продуктивной, с точки зрения развития концепции правления права, является концепция инструментализма. Инстру ментализм тесно связан с позитивизмом. Его сторонники видят право как систему норм, не подлежащих моральной или иной содержательной оценке. Так, Дж. Раз, специально занимающийся разработкой инструментальной концепции правления права,^[83] полагает, что при широкой трактовке понятия правления права, в духе Хайека, например, уничтожается его практический смысл. В определенной степени его опасения не беспочвенны. Если правление права это правление «хорошего» права, то для его обоснования необходимо предложить сложное социально-философское обоснование. Раз полагает, что эту концепцию следует разрабатывать в рамках правоведения, а значит, необходимо стремиться понять право, исходя из него самого. Поэтому он выводит анализ концепции правления права из проблематики социальной философии и политологии, рассматривая правление права как чисто юридическую проблему, он обращается к формально-юридической аргументации. Такой подход, несомненно, может быть достаточно продуктивен, и Раз реализует его возможности до конца.

Раз рассматривает правление права как идеал, но такой идеал, которому правовая система может соответствовать в большей или меньшей степени. При этом соответствие правовой системы требованиям правления права – это лишь одно из ее качеств, один из критериев, по которому она может оцениваться.

Принципы правления права, полагает Раз, не должны смешиваться с принципами демократии, справедливости, человеческого достоинства. Более того, недемократическая политическая система может соответствовать требованиям правления права в большей степени, чем демократическая. Это, разумеется, не означает, что она лучше демократической (Раз не дает никаких оснований, чтобы причислять его к антидемократам), она лишь превосходит ее по одному из критериев. В чем же суть этого критерия? В самом широком виде (широком с точки зрения инструментализма) принцип правления права означает, что люди должны подчиняться праву и управляться им. В более узком – то, что государство должно управляться правом и подчиняться ему. Раз считает, что именно узкое значение принципа правления права выражено в требовании «правления права, а не людей» и означает, что все действия должностных лиц и государственных органов должны быть основаны на законе и им санкционированы, в противном случае они не будут являться действиями правительства как правительства, т. е. не будут иметь юридической силы. Но, согласно Разу, такая трактовка принципа правления права не юридическая, а политическая. Поэтому она может быть верной или нет, но она не может входить в сферу юридической науки. Вернее, при таком подходе к правлению права высвечивается только политический смысл данной концепции. Сам же Раз полагает, что идея правления права заключает в себе гораздо больше смысла, чем позволяет извлечь из нее политический подход. Иными словами, требования правления права обращены не только к государству, но и к праву. Поэтому задача юриста – предложить эту концепцию не как политическую, а как юридическую.

Первый вопрос, который возникает в связи с этим – какую норму можно считать правовой? Метод, предложенный Хартом, Раз называет узкоспециальным. Его используют юристы-про фессионалы: они считают правовой ту норму, которая соответствует принципам законности (норме признания, по Харту), установленным в данной правовой системе, или, иными словами, органически вписывается в существующую правовую систему. Более широкий вариант понимания правления права требует, чтобы право рассматривалось как система всеобщих, обнародованных и стабильных норм. В этом случае правовой является не любая норма, а имеющая всеобщий характер, обнародованная и относительно стабильная. Но тогда, считает Раз, достичь реализации принципов правления права практически невозможно, так как в любой правовой системе существуют и общие, и особенные нормы. Иным способом, отказываясь от особенных норм, реализовать цели права невозможно. Поэтому инструментальная концепция правления права исходит из того, что любая правовая система состоит из всеобщих, обнародованных и стабильных норм и дополняется нормами особенными, которые являются важным средством управления и, таким образом, содействуют реализации целей права. Раз формулирует два аспекта, две стороны концепции правления права. Первый аспект заключается в том, что управление людьми, обществом должно основываться на законе, люди должны этому закону подчиняться. Второй аспект обращен собственно к праву: закон должен обладать такими качествами, чтобы управление людьми могло строиться на основе закона, а люди были бы в состоянии ему подчиняться.^[84] Собственно говоря, эти свойства, или качества, закона и есть требования правления права.

Поведение человека соответствует праву в той степени, в какой оно не нарушает существующих законов. Для этого человек как субъект права должен по меньшей мере знать и понимать закон. Имеются в виду, разумеется, не интеллектуальные качества человека, а качества самого закона: норма является правовой только тогда, когда человек способен использовать ее в качестве регулятора своего поведения. Такую версию концепции правления права Раз называет формальной, но не привносит в это слово какой-либо уничижительный смысл. Напротив, эта концепция формальна в добротном юридическом смысле, поскольку исключает любые ее неюридические аспекты. В ее рамках не рассматриваются вопросы о том, как именно должен устанавливаться закон, каково должно быть его конкретное содержание, какие политические или социальные цели он преследует, справедлив закон или несправедлив, какова должна быть политическая система и т. д. Все вопросы сами по себе могут быть чрезвычайно важными, но не входят в предмет правоведения и, таким образом, не имеют отношения к инструментальной концепции правления права. Раз, в отличие от многих других исследователей, не считает, что в таком виде концепция правления права утрачивает смысл. Напротив, многие важные требования правления права могут быть выведены только из такого его понимания. Раз формулирует эти принципы, должные соблюдаться в любой правовой системе.

1. Обязывающий закон не может иметь обратной силы. Закон должен быть опубликованным и ясно излагать содержащиеся в нем требования. Ведь никто не может руководствоваться законом, не известным в момент совершения действий, а неясный закон чреват ошибками в понимании и соответственно приводит к порочному поведению.

2. Закон должен быть относительно стабильным. Если законы часто меняются, людям трудно понять, что является правом в каждый конкретный момент. Люди будут опасаться, что законы изменятся прежде, чем они смогут их узнать. Этот принцип важен потому, что людям нужно не только знать правила при совершении каких-то кратковременных действий, но и планировать свое поведение на длительное время: ведь многие решения и поступки имеют долговременные последствия.

3. Утверждение, что всеобщность права – это сущностное требование концепции правления права, по мнению Раза, ошибочно и проистекает из буквального толкования принципа «правления права, а не людей». Эта ошибка многократно усиливается, когда правление права соотносится с защитой равенства людей, а равенство – со всеобщностью закона. Согласно Разу, это совершенно неверно, поскольку все виды дискриминации не только совместимы, но и часто институционализируются посредством всеобщих норм. Поэтому наличие в правовой системе норм частного характера (подзаконных актов) не противоречит требованиям правления права. Другое дело, что они должны издаваться в соответствии с общим законом.

Существуют две разновидности общих норм (законов), которыми определяется характер подзаконного правотворчества: это законы, уполномочивающие те или иные органы на издание подзаконных актов, и законы, определяющие порядок реализации предоставленных полномочий. Таким образом, все административное правотворчество должно проходить только на основании закона и в границах предоставленных полномочий, что уменьшает опасность непредсказуемости действий управленческих органов. Здесь Раз специально подчеркивает, что этот принцип не следует путать с демократическим требованием высшего контроля за нормотворчеством неизбранных административных органов со стороны выбранных органов. Это требование, пишет Раз, может быть совершенно правильным, однако прямого отношения к концепции правления права оно не имеет.