Вместе с тем Финнис, как и другие приверженцы естественно-правовой философии, не считает, что позитивное право всегда отвечает требованиям естественного права. Однако он полагает, что проблема несправедливых законов – это лишь один из аспектов теории естественного права. Прежде всего, по его мнению, следует презюмировать, что все действия законных властей справедливы. Если же они направлены против основных благ или же нарушают принципы практического разума, то автоматически утрачивают свою юридическую силу. Финнис буквально следует за Цицероном и Августином, полагая, что цель властного упорядочения общественных отношений заключена в реализации общего блага, поэтому несправедливое право не является таковым в своем основном значении (оно либо несовершенно, либо коррумпированно).

Гарантией против извращенности позитивного права служат определенные требования, предъявляемые к его форме, т. е. требования правления права. Требования эти таковы: закон обратной силы не имеет, он должен быть промульгированным, ясным, исполнимым и относительно стабильным; декреты и приказы издаются только на основе закона; применение норм права может происходить только в соответствии с процессуальным законом.^[101] Но все эти требования, как и у Раза, носят чисто инструментальный характер и сами по себе не обеспечивают справедливого права. Справедливое право, как уже отмечалось, должно соответствовать принципам практического разума и обеспечивать справедливое распределение общего блага. Справедливое распределение должно учитывать: существующие потребности; характер распределения ролей и ответственности в обществе; способствовать общественному предпринимательству и, наконец, индивидуальному развитию. Кроме того, для поддержания режима справедливости необходима охрана частной собственности. Во-первых, она обеспечивает автономность индивида в обществе; во-вторых, практика подтверждает, что в условиях частной собственности общественные и индивидуальные ресурсы используются более продуктивно. При этом Финнис не отрицает возможности (при определенных идеальных обстоятельствах) продуктивности общественной собственности и общественного предпринимательства. Это утверждение закономерно в теории Финниса, поскольку он считает, что достижение благ возможно только сообща, только в обществе, т. е. индивидуальные блага имеют общественный характер. Субъективные права (rights) он рассматривает как фундаментальный компонент общественного блага.^[102] Они могут ограничиваться взаимно или другими компонентами общественного блага. В конечном счете Финнис предпочитает оперировать очень широкими понятиями, такими, как «общественная мораль», «общественное здоровье», «общественный порядок».^[103] Таким образом, права человека не носят в его концепции абсолютного характера, а выступают как средство достижения определенной цели. Это касается норм и естественного права как принципов практического разума, и позитивного права как средства властного распределения благ.

Надо иметь в виду, что и Роулс, и Финнис в гораздо большей степени философы, чем правоведы. Их интересует справедливое устройство общества, а право – постольку, поскольку оно этому может способствовать. У правоведов акценты расставлены несколько иначе: их цель – понять сущность права. Достаточно оригинальную концепцию правопонимания предложил Л. Фуллер, один из наиболее последовательных оппонентов позитивизма в англоязычном правоведении. Фуллера нередко называют ведущим представителем естественно-правовой школы XX в., хотя его концепция существенно отличается от классических вариантов теорий естественного права. Право может и должно быть понято из самого себя, полагает Фуллер. Позитивизм взялся за решение этой проблемы, но результаты оказались, по его мнению, неудовлетворительными. Он предлагает принципиально иной взгляд на право. Прежде всего, исходным элементом и главным объектом исследования является не норма права, не правовая система, а правовое отношение или, следуя терминологии самого Фуллера, различные формы юридических процессов и процедур, включая сюда отношения, возникающие на основе обычая, договоров, судебных, посреднических и управленческих решений, а также статутного права (законов). Юридическая сила правовых норм и соответственно отношений, возникающих на их основе, зависит не столько от легитимности «создателя» нормы, сколько от ее содержания.

Право, согласно Фуллеру, и в целом как социальное явление, и в различных формах его выражения, и в каждой конкретной норме сущностно целеположено. Здесь он в определенной степени продолжает телеологическую традицию Аристотеля и Аквината, но в то же время близок к инструментализму (в изложении О. Холмса, Р. Паунда). Правовая норма должна содержать в себе интеллигибельную цель (или отражать ее) и указывать на средства ее достижения. Норма права субстанциональна, поскольку она несет в себе значение должного (в этом смысле она ценностно наполнена) и одновременно она инструментальна, поскольку определяет средства для достижения цели.^[104] Идею о ценностной нагруженности права он распространяет на всю правовую систему. Ценностно нагружена и каждая правовая норма, и вся правовая система, понимаемая как единство правотворческого и правоприменительного процессов. Целеположенность и ценностная нагруженность права связываются Фуллером с проблемой соотношения права и морали.

Фуллер различает подразумеваемое, имплицитное право (implicit law) и созданное право (made law).^[105] Имплицитное право включает обычаи и другие способы нормативной регуляции человеческих отношений, часто не имеющие вербального выражения. Созданное право состоит из внешне выраженных точных правил. Оно содержит статуты, нормы контрактов и т. д. Статуты создаются исключительно государственными органами, а нормы контрактов – государственными и негосударственными органами, а также частными лицами. И имплицитное и эксплицитное право целеположено, ибо сущностное значение правовой нормы лежит в цели или в совокупности целей.^[106] При толковании и последующем применении нормы права следует учитывать ту цель, которая сущностна для нее. Поэтому право как сущее неотторжимо от права как должного. Здесь, пожалуй, проходит линия, отделяющая Фуллера от позитивизма (объявляющего правом все нормы, исходящие от государства) и от нормативизма (предлагающего некую основную норму в качестве критерия права), и от социологии права (понимающей правовую норму как предсказание об использовании государственного принуждения). По мнению Фуллера, все эти подходы игнорируют цель в праве.

Не только отдельные нормы права, но и целые отрасли имеют определенные цели. Так, цель конституционного права заключается в воплощении и применении основных организационных принципов государства: это общедемократические принципы, способы борьбы против злоупотребления властью, принципы правления права, требования должной процедуры. Конституционное право создает общие возможности для нормального функционирования всех остальных отраслей права. Кроме того, оно определяет цели, которые могут достигаться посредством права. Поэтому конституционное право рассматривается им как базисная отрасль, без осознания принципов которой вообще невозможно понимание сути права. В конституционном праве задаются глобальные цели всей правовой системы.^[107] Вместе с тем не любая норма, в том числе и конституционного права, может быть отнесена к собственно правовой.

Фуллер различает факты и артефакты. Факты существуют независимо от желания человека видеть их такими или другими. Артефакты же создаются человеком с вполне определенной целью, поэтому в них сущее и должное сливаются как элементы одной «интегральной реальности». Правовая норма, естественно, артефакт. Поэтому, чтобы ответить на вопрос, является ли данная норма правовой, надо знать, какой она должна быть. Далеко не все, что исходит от законодателей, может считаться правом. Чтобы определить, является ли норма, созданная законодателем, правовой, следует определить, во-первых, предлагает ли она соответствующие средства для достижения этой цели. В случае отрицательного ответа норма права – мнимая. Наличие цели придает ценность и всей правовой системе, которая определяется Фуллером как целеположенная человеческая деятельность, направляемая и контролируемая общими правилами.^[108] Итак, направлять и контролировать человеческую деятельность – это генеральная цель правовой системы. Влияние инструментализма здесь несомненно. Но при этом Фуллер формулирует и другие, более конкретные, частные цели. Он называет их процессуальными, или процедурными, и полагает, что без их реализации правовая система не может существовать и достигать своей генеральной цели. Все разновидности норм «сделанного» права должны отвечать следующим требованиям: носить общий характер, быть обнародованными, не иметь обратной силы, быть ясными и свободными от противоречий, достаточно стабильными, не требовать невозможного, и реализация их должна соответствовать содержанию, т. е. целям и средствам, заложенным в данной норме.

По сути дела, все это требования инструментальной концепции правления права. В отличие от Раза и других инструменталистов, Фуллер полагает, что эти процедурные цели-принципы выполняют роль ограничителя по отношению к социальным, политическим целям, которые государство может достигать с помощью закона. Например, опубликование закона заставляет само государство следовать ему, таким образом, закон становится обязательным и по отношению к государственным органам. Процедурные принципы имеют отношение ко всей правовой системе, их реализация достигается в деятельности законодателей, судей, административных и управленческих органов, тем не менее они не в полной мере затрагивают такие формы права, как обычай, административный акт, нормы контрактного права. Но в целом правовая система этим принципам должна соответствовать, тогда создается режим «процедурной законности». Если система не отвечает ее требованиям, то можно утверждать, что общество имеет какую-то систему правления (государство), но это не будет система, основанная на праве и функционирующая в соответствии с правом.^[109] Норма права, статутного прежде всего, согласно Фуллеру, не может являться способом осуществления политической власти. Правовая норма как сочетание должной цели и должных средств представляет собой моральную ценность. При этом у Фуллера мораль приобретает специфически юридический характер, он не считает, что «моральная норма» права в любом случае будет служить благим целям. Но нельзя с ним не согласиться в том, что если мы что-либо будем делать правильным способом, то, вероятнее всего, получим и правильный результат. Например, чтобы быть эффективным, закон должен быть ясно изложен и промульгирован. Это требования инструментальной эффективности, но следование им с наибольшей вероятностью будет порождать хорошее статутное право потому, что законодатель не склонен излагать порочное право в ясных терминах и промульгировать его.^[110] Кроме того, каждая форма права имеет свои дополнительные критерии, например норма контрактного права должна тестироваться на «добросовестность» сторон, обычай – на разумность, статут – на субстанциональную справедливость. Эти критерии также моральны, поскольку они определяют то, что должно быть (ибо моральное – это и есть должное). Тот факт, что норма заключает в себе интеллигибельную цель и инструментальна, еще не означает, что она пройдет дальнейшее тестирование. Короче говоря, право и мораль неразделимы, как неразделимо сущее и должное. Поэтому Фуллер не согласен с Хартом, утверждавшим, что «нет необходимой связи между правом, как оно есть, и правом, каким оно должно быть».^[111]

На протяжении всей своей жизни Фуллер упорно отстаивал идею, что принципы законности, взятые в совокупности, представляют собой моральную ценность. Однако все же следует сказать, что позиция его не была абсолютно безупречна. Многие его оппоненты утверждали и утверждают, что как ни называй предложенные им принципы, они относятся к эффективности закона и никакого отношения к морали не имеют. Фуллер ответил своим критикам во втором издании «Моральности права». Они ошибаются, утверждал он, рассматривая «принципы законности» лишь как условие эффективности. Ведь режим (государство) может эффективно добиваться поставленных целей и нарушая их. В качестве примера Фуллер привел нацистскую Германию и Советский Союз.^[112] На наш взгляд, Фуллер пугает здесь политическую эффективность, которая действительно может поддерживаться с помощью неправовых средств, и эффективность права как регулятора социальных отношений. Сам же Фуллер все же убежден в том, что эти принципы конституируют моральность, т. е. с необходимостью переводятся в моральные ценности.^[113] Даже в том случае, если содержание нормы (цель, заложенная в законе) в чем-то порочно, его соответствие принципам законности гарантирует в той или иной степени реализацию моральных ценностей как таковых. Гражданин по крайней мере имеет возможность знать и понимать закон и подчиняться ему, а не индивидуальному произволу чиновника (т. е. речь идет о «процедурной моральности», которая не обязательно предполагает хорошее право в социально-политическом смысле). Однако соблюдение «процедурной моральности» придает легитимность статутному праву, а таким образом, и государству как его создателю. Государство, пишет Фуллер, принимая закон, как бы говорит гражданам: «…вот правила, которым мы просим вас следовать, если вы будете им подчиняться, то и мы обещаем вам применять эти правила по отношению к вам». Если же законодатель нарушает этот молчаливый договор, то он неизбежно утрачивает легитимность. А она, согласно Фуллеру, также представляет собой моральную ценность. Действительно, легитимность можно рассматривать как моральное право на власть.

Принципы законности Фуллер часто называет принципами правления права, которые определяют способ создания и способ реализации норм права, прежде всего статутного. Для него принципы законности и принципы правления права – идентичные понятия. Поэтому его концепцию правления права вполне можно назвать процедурной. Концепция Фуллера во многом является реакцией на приземленность позитивизма и социологизма в праве, но вместе с тем существенно отличается и от естественно-правовой традиции. «Естественность» права он ищет не вне его, а в самом праве. Моральность права не выступает в качестве метаюридического критерия позитивного права. Фуллер вообще не противопоставляет позитивное и естественное право, он противопоставляет право и неправо. Естественно-правовая традиция у него проявляется в подчеркивании роли разума в праве, в правовом порядке. Право – это разумность, проявляющаяся в человеческих отношениях.^[114] В разуме выражаются наиболее фундаментальные естественные законы, обеспечивающие процесс формирования целей и функционирование каналов коммуникаций между людьми, естественные законы связаны с природой человека как существа, стремящегося к общению. Поэтому существуют естественные принципы общения, определяющие групповую жизнь в каждой конкретной ситуации и познаваемые посредством разума.^[115] Фуллер склонен рассматривать право как процесс правообразования и правореализации. Его интересуют различные типы правовых отношений (правового процесса), источник их легитимности и внутренняя моральность. Он подчеркивает, что конечные цели права (свобода, безопасность, справедливость, равенство) могут быть достигнуты с помощью определенных средств и в той или иной форме правоотношений. Каждой же разновидности отношений присущ свой способ регулирования.

Первая разновидность правоотношений – это взаимодействие на основе обычая (customary interactions). Здесь Фуллер близок к социологической школе права, прежде всего к Е. Эрлиху. Нормы обычного права произрастают из специфики отношений, которые они регулируют. Они содержат обязательства сторон, определяемые взаимными ожиданиями. В этих отношениях проявляется глубинная связь между общесоциальным и правовым. Нормы обычного права не утверждаются каким-либо официальным способом: они рождаются в процессе взаимодействия людей. Их легитимность обусловлена, с одной стороны, тем, что они служат достижению определенных целей, которые преследуют стороны данного отношения (инструментальный аспект), а с другой – принципом консенсуальной взаимности ожиданий, их относительной долговременности, тем, что никто не несет несправедливого (неравного) бремени и получает ожидаемую выгоду (субстанциональный аспект). В единстве субстанционального и инструментального аспектов заключается внутренняя моральность обычного права.^[116]