Для древних греков проблема разделения частного блага и общественного была чрезвычайно актуальной. В реальной общественной жизни достаточно сложно уловить грань, за которой общественный интерес политического деятеля переходит в его личный интерес. Общественные деятели могут руководствоваться как мотивами общественной пользы, так и личной. Афинская демократия достаточно легко расставалась с достойными людьми, подвергая их процедуре остракизма^[13] – изгнания из Афин. На голосование Народного собрания выдвигались кандидатуры не тех, кто нанес вред афинскому обществу, а тех, кто принес пользу. Из Афин был изгнан знаменитый полководец Фемистокл, создавший афинский флот и выигравший морское сражение у персов при о. Саламин. В этом можно уследить обостренную интуицию греческой справедливости, которая подсказывала им, что политическое лицо, стремящееся к славе и почестям перед лицом своих сограждан, выигрывая для них военные сражения, создавая флот, строя укрепления или публичные здания, может преследовать вовсе не общественную пользу. За всем этим может скрываться личный интерес – слава и почести, который приводит к тирании, «лишенной законов и наиболее тягостной и трудной для жизни».

Отличие Закона как общего правила поведения от приказа-повеления проявилось в изменившемся законотворческом стиле. Законотворческий стиль древних (доантичных) источников права был предельно унифицирован. Как законы Ману, Хаммурапи, так и Русская Правда, несмотря на их отличия по содержанию, написаны как бы одной рукой.

В качестве примера можно привести, произвольно выбрав любые статьи из этих источников. Все статьи предельно лаконичны и в основном содержат описание действия и санкцию. «Если в доме человека вспыхнет огонь и человек, пришедший тушить его, обратит свой взор на пожитки хозяина и возьмет (себе что-нибудь) из пожитков хозяина дома, (то) этого человека должно бросить в этот огонь»^[14]; «Жена, сын, раб, ученик и родной брат, совершивший проступок, могут быть биты веревкой или бамбуковой палкой»^[15]; «Если же кто обнажит меч, но не ударит (им), то он положит гривну»^[16].

Законотворческий стиль древнего права ничем не отличался от общего стиля нормативного языка. Так, например, в древнекитайской книге «Ли-цзи» («Записки о ритуале») содержится подробное предписание молодым людям о том, как следует вести себя дома: «Придя к ним (родителям), они скромно, веселым тоном спрашивают, теплая ли у них одежда. Если родители страдают от болезни, от нездоровья или несварения желудка, сыновья почтительно протирают им больную часть тела. Когда родители выходят, сыновья и их жены сопровождают их спереди и сзади. Они несут все, что нужно, чтобы родители помыли руки, причем младший держит таз, а старший кувшин с водой…»^[17] Легко заметить, что в обоих случаях (законодательном и бытовом) главным является описание необходимого действия без учета обстоятельств, при которых может быть совершено действие.

Греки и римляне о социально должном стали говорить по-иному и писать законы по-иному. Платон диалог «Государство» начинает с анализа понятия «справедливое» и путем приведения к противоположному опровергает все те определения, которые в своем основании имели конкретную форму поведения, доказывая тем самым, что справедливое не обнаруживается в поступках людей^[18]. Главный вывод Платона – справедливость не содержится в действиях людей, поскольку «одно и то же действие бывает подчас справедливым, а подчас и не справедливым»^[19].

Первыми, кто акцентировал внимание на этом обстоятельстве, были софисты. Как учителя искусства спора они демонстрировали, что «один и тот же поступок и хорош, и плох, в зависимости от того, к чему он относится»^[20]. Отточенная софистическая техника позволяла им, манипулируя обстоятельствами, доказывать в судах различные точки зрения на действия людей^[21]. Оказалось, что оспаривается не сам поступок – был он совершен или не был, а условия, при которых он был совершен.

Оценка действий, которая не учитывает условия, при которых было совершено действие, не может считаться справедливой оценкой. В силу этого изменяется и стиль законотворчества. Гай пишет, например: «Итак, уже по закону Элия Сенция рабы, отпущенные на волю в возрасте, меньшем тридцати лет, и сделавшиеся латинскими гражданами, приобретают римское гражданство после того, как они женятся или на римских гражданках, или на латинянках, поселившихся в колониях, или на женщине того же состояния, какого они сами, и засвидетельствуют брак в присутствии совершеннолетних римских граждан, в числе, не меньшем семи, и после того как сыну, которого они приживут, будет год. По упомянутому закону такой латин имеет право обратиться к претору, а в провинции – к наместнику и доказать, что он латин, женат по закону Элия Сенция и что у него от жены годовалый сын, и если претор или наместник заявят, что дело доказано, то и сам латин, и жена его, если она того же состояния, что и муж, и их сын, если и он того же состояния, признаются, согласно приказу, римскими гражданами»^[22]. Данный отрывок ясно свидетельствует, что получение римского гражданства зависит не от приказа-повеления суверена, а от выполнения общих и необходимых условий, наступление которых доказывается в судебном порядке. «Восстановление в прежнем состоянии, – пишет римский юрист Юлий Павел в "Пяти книгах сентенций к сыну", – претор дозволяет по таким причинам: если доказано, что нечто сделано из страха, вследствие обмана, перемены статуса, из-за непреднамеренной ошибки, необходимого отсутствия»^[23].

В соответствии с обычным построением речи защитники в римском судопроизводстве высказывались: «Обвинение предполагает наличие преступления, чтобы можно было изложить обстоятельства дела, дать им название, привести доказательства, подтвердить показания свидетелями» (narratio, causae constitutio, probatio, refutatio)^[24]. Речи Цицерона в суде построены в соответствии с данной формулой, так что обвинения он опровергает не на основании того, что его подзащитный не совершал тех или иных действий, а на основании того, что его действия невозможно квалифицировать как преступные действия. Являются ли, например, тесные дружественные отношения с заговорщиком основанием для обвинения в заговоре? Подобный вопрос как раз предполагает, что само понятие заговора в законодательстве описано не как конкретная форма поведения, а как некие общие условия, наступление которых доказывается в судебном порядке, и суд в данном случае есть не что иное, как состязательный процесс сторон, каждая из которых доказывает наступление или ненаступление условий, при которых действия можно квалифицировать тем или иным образом.

Для древнего судопроизводства, пожалуй, главным была не проблема causa constitution & probatio – подведения частного случая под общее правило, а исключительно только доказательство совершения преступления конкретным лицом посредством свидетельских показаний. Действительно, можно представить, как бы происходило разбирательство дела, предположим, по ст. 7 Русской Правды: «Если же (кто) отсечет (кому-либо) какой-нибудь палец, то (платить) 3 гривны вознаграждения потерпевшему»^[25]. В отсутствие юридических дефиниций судья мог бы применить статью, только используя свидетельские показания о совершении данного деяния конкретным лицом. Судья в данном случае есть непосредственный исполнитель приказа-повеления суверена, а судебный процесс в целом – есть удовлетворение пострадавшего.

Требовать справедливости, с точки зрения древнего человека, – требовать наказания обидчика. Справедливо, если истец удовлетворен. Удовлетворение или неудовлетворение истца мерой возмещения служили основанием как прощения долга, так и непризнания законным решения суда. Институт мести древнего права являлся институтом, во-первых, личного удовлетворения истца; во-вторых, институтом межличностного общения истца и ответчика. Мстят конкретному лицу или группе лиц за конкретный вред, причиненный конкретному человеку или конкретной группе лиц. Поэтому главная задача древнего законодательства – это унификация санкций: «Каждый имеет право на ту меру возмещения убытков, вне зависимости от обстоятельств, на которую имеет право любой». «Если мушкенум ударит (по) щеке мушкенума, то он должен отвесить 10 сиклей серебра»; «Если эта женщина умрет, то (он) должен отвесить 1/2 мины серебра»; «Если врач сделает человеку тяжелый надрез бронзовым ножом и причинит смерть (этому) человеку или снимет бельмо человека бронзовым ножом и повредит глаз человека, (то) ему должно отрезать пальцы»^[26]. Основной акцент данных статей указывает на единообразие санкций без учета обстоятельств, при которых было совершено противоправное действие.

В свое время Ш. Л. Монтескье обращал внимание на жестокость японского законодательства XVIII в., отмечая, что «там наказывают смертью почти за все преступления»^[27]. Французский просветитель делает правильный вывод из этого: «Цель наказания не в исправлении виновного, а в отмщении (удовлетворении. – И. Ц.) государя»^[28]. Действительно, важно не только то, что законодательство чрезмерно жестоко, а то, что санкции предельно унифицированы, одно и то же наказание «почти за все преступления», потому что нет разницы, какой приказ нарушен. Любой приказ – это приказ суверена. Как нет, собственно, разницы, какой обычай нарушен. Любой обычай – это обычай. Древнее законодательство не знало понятия «степень общественной опасности».

Требовать справедливости в соответствии с античным правом – требовать возможности доказательства своей правоты в судебном порядке. Суд в данном случае выступает не как институт межличностного общения, а как безличностный институт правопорядка. Из структуры правовой нормы античного права постепенно исчезает санкция. Но даже там, где она используется, чаще всего санкция имеет альтернативную форму: «Более тяжким (проступком), чем самовольная отлучка, считается оставление караула. В зависимости от обстоятельств он подвергается телесному наказанию или разжалованию»^[29]. Невозможно законодательно строго определить конкретную санкцию, поскольку единичные случаи всегда больше по содержанию, нежели общее правило, и иногда поэтому необходимо принимать решения голосованием. «…Законы, – пишет Аристотель, – приходится излагать в общей форме, человеческие же действия единичны»^[30].

В суде оспаривается законность или незаконность единичных действий. В соответствии с нормой римского права судебный процесс мог начаться, только если ответчик оспаривал законность иска заимодавца. Кредитор мог у должника по законному самоуправству взять в залог с целью, чтобы должник выкупил залог и рассчитался. Судебный процесс начинался тогда, когда должник оспаривал законность действий кредитора, т. е. именно должник должен быть истцом. Р. Иеринг вполне обоснованно усматривает в этой норме римского права условия равных возможностей истца и ответчика^[31].

Оказалось, что законотворчество и судопроизводство – это два совмещающихся сосуда. Каков законотворческий стиль, таков и стиль судопроизводства. Если Закон есть приказ-повеление, то суд – исполнитель этого повеления. Если Закон есть общее правило поведения, описывающее условия, при которых возможны те или иные действия, то суд – состязательный процесс.

Известно, что в древних цивилизациях закон и справедливость не отождествлялись. Вопрос «Как судить? По закону или по справедливости?» говорит о том, что между законом и справедливостью ставился знак неравенства. Закон не оправдывался нравственно. В древнекитайском языке один и тот же иероглиф обозначал и закон, и нож. Нож (закон) разрезает живое на части, убивает живое. Конкуренцию между законом и обычаем в древних цивилизациях можно объяснить тем обстоятельством, что закон и обычай полностью перекрывали друг друга, и тот и другой говорили об одном и том же, поэтому сложилась строгая дизъюнктивная форма отношения – «либо закон, либо обычай».

Обычай излагался в той же самой форме, как и закон, и закон излагался так же, как и обычай. По форме обычай – это тот же приказ-повеление, он требовал не просто уважения детей к родителям, а предписывал, в чем и как конкретно должно проявляться уважение: протирать больную часть тела, идти спереди и сзади, младшему держать таз, а старшему – кувшин с водой и т. п. Таким же способом излагался и закон. Поэтому вряд ли можно было ожидать примирения обычая и закона. Дискуссия конфуцианцев и китайских легистов об источниках справедливого демонстрировала, что нет общего основания для примирения. Первые настаивали на обычае, вторые – на законе. Но не следует, наверное, считать, что легисты нравственно оправдывали закон и ставили его выше обычая. Скорее всего легисты отстаивали закон как исключительную и эффективную меру в период государственных смут. История показала, что в Поднебесной верх одержала конфуцианская идеология.

Знание обычаев, предписывающих конкретные формы поведения, гарантирует людям устойчивость и прогнозируемость их жизни, поэтому Конфуций говорил: «Я разбираю тяжбы не хуже других, но надо, чтобы тяжбы не велись»^[32].

Античная культура нравственно оправдывала закон, подчинение закону не только считалось целесообразным, но и являлось моральной обязанностью индивида. Закон в античные времена уже не противопоставлялся обычаю, он просто, в отличие от обычая, говорил о другом – об условиях возможных действий.

Таким образом, сделав предметом своего интереса не форму поведения, а условия, при которых совершается то или иное действие, античная юриспруденция заложила основы для систематизации юридических норм. Разделяя и объединяя группы условий, античные юристы впервые стали их классифицировать по родам и видам. Древнее же законодательство объединяло нормы в достаточно произвольной форме.

Определив новые критерии Закона и судопроизводства, античные мыслители справедливость как первого, так и второго напрямую связывали с вопросом справедливой формы правления. Аристотель отмечает, что при обсуждении государственного устройства какого-либо полиса необходимо учитывать «во-первых, соответствуют или не соответствуют их законоположения наилучшему государственному строю; во-вторых, заключается ли в этих законоположениях что-либо противоречащее духу и основному характеру самого их строя»^[33], т. е. источник законодательной и судебной справедливости содержится в форме правления.

Средневековых мыслителей, при всем их уважении к Платону и Аристотелю, мало волновал вопрос о справедливой форме организации власти. Для них принципиальный вопрос заключался в другом – в обосновании ограничения власти. Именно в средние века рождается идея права как идея ограниченных полномочий. В отношении данной идеи суждение О. Макварда, что средневековье было новым временем до Нового времени абсолютно справедливо, но следует учесть, что если средневековые мыслители эту задачу решали, постулируя внешний, трансцендентный источник ограничения полномочий (Бога), то мыслители Просвещения использовали идею взаимоограничений свободных индивидов.

Идея права как ограниченных полномочий распространялась в средние века и на политическую власть, и на позитивное право (законы). Как первое, так и второе должны соответствовать более широким и внешним по отношению к ним критериям. В противном случае государство не отличить от «шайки разбойников», а законы – от произвола. Изречение бл. Августина «Государства без справедливости – что это, как не большие банды разбойников?» имело уже совсем иное значение, нежели в античной юриспруденции.

Для античного правопонимания идея политики связывалась исключительно только с правом каждого участвовать в распределении государственных должностей, т. е. с правом каждого участвовать в политическом управлении. Даже в аристотелевской модели наилучшей формы правления – политии – принцип смешения «монархического», «аристократического» и «демократического» элементов («монархический» – единоличная власть стратега, «аристократический» – коллегиальная законодательная власть немногих, но лучших, «демократический» – власть суда присяжных малоимущего большинства) имел значение распределения государственных функций между всеми основными слоями населения полиса, но ни в коем случае не означал принцип разделения властей как института, ограничивающего власть государства. Несомненно, для античных мыслителей было ясно, что государство должно соответствовать справедливости, но они ни в коей мере не связывали ее с идеей ограниченных полномочий.

Это просматривается на значениях, которые придавались латинским терминам юридического языка – jus (право) и lex (закон). Термин jus римляне не противопоставляли термину lex, а употребляли его, во-первых, для обозначения совокупности действующих норм – jus naturale (нормы естественного права), jus civili (нормы гражданского (государственного) права), jus gentium (нормы права народов); во-вторых, даже тогда, когда они придавали этому термину значение права совершать лицами те или иные действия, то и в этом случае право лиц основывалось на законе (lex), а не на общих внепозитивных принципах права. В «Институциях» Гай в отношении права рабовладельца отпускать на волю раба пишет: «Не всякий желающий может отпустить на волю раба. Отпущение раба на волю во вред кредиторам или патрону не имеет силы…» Казалось бы, что в данной части этого правила можно усмотреть правовой принцип свободной воли собственника, ограниченной свободной волей другого собственника, но… Гай дополняет: «…так как закон Элея Сенция уничтожает свободу»^[34]. В дошедших до нас «Фрагментах» Домиция Ульпиана можно обнаружить ту же мысль: «Латины – это те отпущенники, которые отпущены не согласно с законом, как, например, в присутствии друзей, если этому не препятствовали никакие правовые нормы; некогда претор защищал видимость их свободы, ибо согласно праву они оставались рабами. Теперь же они свободны и по праву благодаря закону Юния (курсив мой. – И. Ц.), по которому отпущенные в присутствии друзей именуются латинами-юнианами»^[35]. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что «принцип равенства, пожалуй, основной в античном правопонимании. Но равенство признается только в рамках коллектива, сообщества свободных (относительно свободных. – И. Ц.) и равных людей. И именно коллектив, а не отдельный человек, который еще не осознавался как автономная личность, является носителем права. Идея индивидуальной свободы и, соответственно, субъективного права в период античности сложиться не могла»^[36].

Зависимость индивида от общества в античности была настолько очевидной, что существенно влияла на судебную практику. Больше шансов на успех в судебном разбирательстве имел тот, кто больше пользы принес обществу. Для этого необходимо было предъявить суду присяжных доказательства своих заслуг перед обществом, т. е. лучшее средство выиграть процесс заключалось не столько в том, чтобы установить свое юридическое право, сколько в том, чтобы выставить себя превосходным гражданином, охотно уплачивающим налоги, отправляющим военную службу и несущим тяжелые материальные затраты в пользу государства. Всякая защитительная речь в суде состояла из двух частей: в первой обсуждалось само дело; во второй превозносились собственные гражданские достоинства. Вот типичный пример второй части защитительной речи на судебном процессе: «Я снаряжал триеры пять раз, четыре раза участвовал в морских сражениях, налогов во время войны я платил много и вообще все повинности исполнял не хуже других граждан. Но я нес расходы в большем размере, чем требовало государство, с той целью, чтобы этим заслужить в ваших глазах славу доброго гражданина и в случае какого несчастья выступить в суде с большей надеждой на успех»^[37]