Глава I
Понятие и правовая природа договора лизинга недвижимости

§ 1. Экономические основы и правовые особенности лизинга недвижимости

Успешное проведение экономических реформ в РФ во многом зависит от решения задачи технического переоснащения, от нахождения источников инвестиций, обеспечивающих обновление производственно-технической базы при недостаточности собственных ресурсов. Способом, доказавшим свою эффективность и признаваемым одним из ключевых механизмов финансирования бизнеса в настоящее время, является лизинг^[5].

Импульсом для его развития в середине XX века стало увеличение потребностей бурно растущей транспортной системы. Новый вид арендных отношений, заключавшийся в приобретении оборудования и передаче его в аренду лицам, по заявке которых данное оборудование приобреталось, получил распространение в США и странах Западной Европы. Уже в начале 50-х годов прошлого столетия массовый характер приобрела сдача в лизинг транспортным организациям машин, морских судов, самолетов, железнодорожных составов^[6].

Принципиальная идея лизинга состоит в возможности использования финансовых ресурсов лизингодателя с целью приобретения имущества для его последующего предоставления лизингополучателю с возвратом вложений и вознаграждения лизингодателя. Лизингодатель передает лизингополучателю во временное владение и пользование имущество для удовлетворения его потребностей, но экономический смысл заключается в предоставлении лизингодателем финансирования, необходимого для осуществления этой передачи. Данное обстоятельство позволяет исследователям правовой природы лизинга утверждать, что лизинг является одной из форм кредитования, при которой кредитор не выдает заемщику деньги, на которые последний купит конкретную вещь, а сам вкладывает эти деньги в указанную заемщиком вещь и передает их как бы внутри вещи. Выглядит это как передача вещи, хотя реально является передачей сокрытых в вещи денег^[7].

В РФ лизинг является методом государственной поддержки предпринимательства, инструментом технического оснащения производства и обновления основных фондов, способом получения кредита и кредитного дохода, формой инвестиций. Расширение использования лизинга как источника финансирования инвестиций было провозглашено в Плане по реализации основных направлений антикризисных действий и политики модернизации российской экономики^[8].

В Бюджетном послании Президента РФ была поставлена цель по созданию источников повышения конкурентоспособности российской экономики, ее модернизации и технологического обновления, и на лизинг возлагаются надежды как на средство достижения этой цели^[9].

Распространенность лизинга объясняется экономическими причинами в ситуации, когда возрастающая конкуренция заставляет производителей искать иные, помимо традиционной продажи, пути реализации товара, а иные участники оборота не заинтересованы в приобретении необходимого им имущества в собственность либо не способны его приобрести.

Лизинг обладает чертами аренды и кредита, совмещая их преимущества. Субъекты экономической деятельности, выбирающие лизинг для решения стоящих перед ними задач, видят в нем средство рационального использования своей и чужой собственности посредством продажи своего имущества, передачи в аренду приобретенного имущества, использования арендованного имущества.

Лизинг предоставляет производителям эффективный и сопряженный с низким уровнем риска способ сбыта товара в условиях нехватки у клиентов средств для его покупки или отсутствия заинтересованности в приобретении имущества в собственность.

Лизингополучатели имеют возможность приобретать активы и увеличивать производственные мощности без единовременного и значительного отвлечения собственных денежных средств. Для них лизинг привлекателен тем, что: одновременно осуществляется приобретение имущества и финансирование его приобретения; выполняется «золотое правило финансирования», согласно которому финансирование должно производиться в течение всего срока использования имущества; собственные средства лизингополучатель может использовать на другие цели; позволяет сразу же приступить к деятельности, для которой имущество приобретается в лизинг.

Лизинговые платежи, уплачиваемые лизингополучателем, относятся на себестоимость продукции, то есть средства на их уплату не входят в состав облагаемой налогом прибыли. Субъекты, заключившие договор лизинга, имеют право на применение ускоренной амортизации предмета лизинга.

Лизингодатели, оставаясь собственниками передаваемого в лизинг имущества, имеют дополнительные гарантии возврата вложенных средств. Поскольку имущество остается в собственности лизингодателя, оно выступает в качестве обеспечения исполнения обязательства, что, однако, не препятствует лизингодателю обращаться к иным способам обеспечения исполнения.

Интерес к лизингу возрастает в связи с появившейся возможностью лизинга имущества не только в предпринимательских, но и в иных целях, не противоречащих закону^[10]. Эта правовая новелла создает основу использованию механизма лизинга для улучшения материальной базы бюджетных учреждений, что позволит им участвовать в решении задач модернизации экономики страны.

Но в отсутствие мер государственной поддержки лизинга и предоставления сторонам гражданско-правового договора лизинга преференций в налоговом, таможенном, инвестиционном законодательстве лизинг лишается своих преимуществ перед обычной арендой либо кредитом, а договор лизинга превращается в договорную конструкцию, не востребованную практикой. Подтверждение этому – реакция на инициативу Минфина РФ, изложенную в программном документе «Основные направления налоговой политики РФ на 2011 год и на плановый период 2012–2013 гг.»^[11] о пересмотре практики применения ускоренной амортизации вплоть до ее отмены. Данное предложение оценивается лизинговым сообществом не иначе как губительное для лизинга и для процесса обновления производства в реальном секторе экономики России в целом^[12].

Следует отметить, что избранное Минфином РФ направление совершенствования амортизационной политики было сохранено в Основных направления налоговой политики Российской Федерации на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов^[13]. В п. 1.2. Раздела II «Меры в области налоговой политики, планируемые к реализации в 2012 году и в плановом периоде 2013 и 2014 годов» признано нецелесообразным предоставление права ускоренной амортизации в отношении любого имущества, являющегося предметом договора финансовой аренды (лизинга).

Применение коэффициента ускоренной амортизации представляется обоснованным только при совершении лизинговых операций, соответствующих задачам модернизации экономики и обновления фондов производственного сектора, поэтому в целях упорядочивания данной меры налогового стимулирования предполагается разработка перечня видов основных средств, в отношении которых при предоставлении (получении) в лизинг к основной норме амортизации может применяться повышающий коэффициент.

Как уже подчеркивалось, лизинг недвижимости в РФ остается самым невостребованным из видов лизинга исходя из типа имущества. Объясняется это как пробелами в законодательстве^[14], препятствующими распространению данного вида лизинга в деловой практике, так и особенностями отечественного рынка недвижимости, который характеризуется непрозрачностью, повышенным спросом и недостаточным предложением, тенденцией к постоянному росту арендной платы и повышению стоимости недвижимости^[15].

Для того чтобы стимулировать развитие лизинга, необходимо отграничить это явление от смежных, что довольно сложно.

Например, в дефиниции лизинга, предложенной Leaseurope, перечислены возможные предметы лизинга, подчеркнута целевая направленность лизинга и особенность положения лизингодателя: «Лизинг – это договор аренды завода, промышленных товаров, оборудования, недвижимости для использования их в производственных целях лизингополучателем. В то время как товары покупаются лизингодателем, и он сохраняет за собой право собственности на весь период действия договора лизинга»^[16]. Сущностных признаков лизинга из этой формулировки не усматривается, и в целом на первой сессии Leaseurope было отмечено, что никто не может точно определить, что же такое лизинг^[17].

Конвенция УНИДРУА О международном финансовом лизинге, принятая 22 мая 1988 г. в Оттаве на конференции ООН трактует финансовый лизинг как сделку, включающую следующие характеристики:

1) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя;

2) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором;

3) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.

В Модельном законе о лизинге, принятом резолюцией УНИДРУА 18 ноября 2005 г.^[18], подразумевается, что термин «лизинг» охватывает собственно аренду, ее производные и финансовую аренду. Договором финансовой аренды является договор аренды, обладающий следующими особенностями:

1) арендатор указывает имущество и выбирает поставщика;

2) арендодатель приобретает имущество в связи с договором аренды, и поставщик осведомлен об этом факте;

3) арендные или иные платежи, подлежащие уплате по договору аренды, рассчитываются с учетом или без учета амортизации всей или значительной части стоимости вложения арендодателя.

На характеристику договора в качестве договора лизинга не влияет наличие или отсутствие обязанности арендатора приобрести в собственность все либо часть арендуемого имущества.

Из приведенных положений заметен общий подход и Конвенции и Модельного закона к договору лизинга как договору, арендному по своей природе, но обладающему значительной спецификой. К тому же, прослеживается стремление избежать дефиниций и определить сложное явление через его существенные признаки, что представляется полезным примером для законодателя. Однако и в этих определениях трудно отграничить лизинг как систему имущественных отношений от договора лизинга, эти отношения опосредующий и придающий им правовую форму.

Германский цивилист Х. Бюшген отмечает, что предварительное объяснение лизинга через такие его аспекты, как «возмездная передача в пользование средств производства» и «особая форма покрытия нужд в основных средствах» дает лучшее представление о лизинге, поскольку подводит к анализу его экономических предпосылок, специфических форм и функций в хозяйственной практике»^[19].

Основные признаки лизинга как особого вида арендных отношений можно расположить в следующем порядке:

1) предмет, передаваемый в лизинг, специально приобретается лизингодателем для целей и по спецификации лизингополучателя;

2) срок лизинга, как правило, является длительным и охватывает весь период эффективной службы предоставленного имущества, определяемый с применением ускоренной амортизации предмета лизинга;

3) общая сумма лизинговых платежей за пользование предметом лизинга включает его стоимость с учетом амортизации, проценты за пользование предоставленными денежными средствами и оплату услуг лизингодателя;

4) по истечении срока лизинга лизингополучателю часто предоставляется право приобрести предмет лизинга в собственность по остаточной стоимости. Однако не исключается возможность и других действий сторон, таких как возврат предмета лизинга лизингодателю.

Во многих правопорядках отношения, не обладающие системой этих признаков, например, оперативный лизинг, признаются обычными арендными сделками. Однако выделение финансового и оперативного лизинга как основных видов лизинга свойственно для правовой системы США, в то время как в доктрине и законодательстве континентальной Европы преобладает позиция, согласно которой лизингом признается только финансовый лизинг^[20].

В современном российском законодательстве о лизинге оперативный лизинг также не отнесен напрямую к видам лизинга, что представляется верным в целях воспрепятствования совершению притворных лизинговых сделок. Общая сумма лизинговых платежей зависит от срока лизинга и амортизации предмета лизинга. Если такой зависимости нет, возникает вопрос о наличии в действиях сторон разумных хозяйственных мотивов, не направленных к получению необоснованной налоговой экономии.

Развитие лизинговых отношений привело к тому, что оставаясь видом аренды, лизинг, в свою очередь, может быть разделен на несколько видов.

В Законе о лизинге выделяется внутренний и международный лизинг, различаемый в зависимости от принадлежности субъектов лизинга к одной или разным странам.

Снятие ограничения по субъектному составу лизинговых отношений и использованию предмета лизинга только в предпринимательских целях позволяет выделить лизинг, субъектами которого выступают индивидуальные и коллективные предприниматели, и лизинг с участием лизингополучателей, не осуществляющих предпринимательскую деятельность^[21]. Эта правовая новелла создает основу для использования лизинга в целях улучшения материальной базы учреждений и способствует развитию лизинга с участием физических лиц – потребителей.

В зависимости от типа имущества, являющегося предметом лизинга, он подразделяется на распространенный в деловой практике лизинг движимого имущества и лизинг недвижимости, возникший в ответ на новые потребности субъектов экономической деятельности. Лизинг недвижимости как вид лизинга представляет собой отношение по предоставлению во владение и пользование объектов недвижимости за плату и на срок, определяемый с учетом сроков полезного использования недвижимого имущества.

Отличия правового регулирования лизинга недвижимости от лизинга движимого имущества обусловлены правовым режимом недвижимости, в том числе, особыми требованиями к оформлению прав на недвижимое имущество и форме сделок с недвижимостью, что дает возможность обеспечить больший контроль за их совершением.

Применительно к лизингу недвижимости это означает сопоставление признаков возникающего отношения с признаками лизинга в каждом конкретном случае. Это также обеспечивает проверку договоров, на основании которых предмет лизинга приобретается лизингодателем в собственность, что позволяет расширить их круг, т. к. опасность совершения мнимой либо притворной сделки для получения необоснованной налоговой экономии здесь существенно ниже, нежели в отношениях по лизингу движимого имущества.

Государственная регистрация прав, являясь способом охраны и защиты прав на недвижимость, служит гарантией соблюдения интересов участников лизинга, в первую очередь, лизингодателя, что в целом увеличивает доверие к лизингу недвижимости.

В отличие от купли-продажи и подряда лизинг позволяет получать недвижимость во владение и пользование, а не в собственность, но при этом лизингополучатель имеет возможность использовать недвижимое имущество в своих целях без отвлечения значительной части собственных денежных средств и не прибегая к дополнительным источникам финансирования.

Лизинг по сравнению с арендой недвижимости представляет собой более долгосрочные и стабильные отношения (договоры аренды зачастую заключаются на срок менее года).

Размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год. Возможность изменения размера лизинговых платежей предусмотрена и Законом о лизинге, причем этот размер допустимо изменять не чаще чем один раз в три месяца (п. 2 ст. 28 Закона о лизинге). Но из-за связи размера лизинговых платежей со сроком договора лизинга, размер и способ уплаты лизинговых платежей, как правило, устанавливается при заключении договора лизинга и более не изменяется. Это обстоятельство выгодно отличает лизинг недвижимости от аренды или коммерческого найма, поскольку арендодатели (наймодатели) регулярно пользуются своим правом на увеличение размера арендной платы.

В договоре аренды не предусматривается право арендатора выкупить в собственность используемую недвижимость (за исключением аренды с правом выкупа). Лизинг при наличии в договоре условия о выкупе объекта недвижимости такую возможность предоставляет, и не только предпринимателям.

Лизинг имеет весомые преимущества не только перед арендой, но и перед приобретением коммерческой недвижимости в кредит, обеспеченный ипотекой, т. к. высокие требования банков к финансовому состоянию заемщиков затрудняют получение кредита для приобретения недвижимости. Несмотря на то, что расходы лизингополучателя зачастую превышают расходы на приобретение недвижимости в кредит, поскольку срок договора лизинга обычно больше срока кредитного договора, именно лизинг является инструментом, предоставляющим возможность приобретения коммерческой недвижимости для индивидуальных и коллективных предпринимателей в сфере малого и среднего бизнеса.

Для ипотеки коммерческой недвижимости желательно, чтобы ее предметом была недвижимость, обладающая высокой ликвидностью. Требования кредитора к объекту, под залог которого выдается кредит, не всегда совпадают с требованиями заемщика. Напротив, объект недвижимости, передаваемый в лизинг, полностью отвечает требованиям лизингополучателя.

Так как объект недвижимости в течение срока лизинга находится в собственности лизингодателя, который является заемщиком перед банком при необходимости дополнительного финансирования лизинговой операции, у лизингополучателя отсутствует необходимость предоставлять залог для обеспечения исполнения обязательства перед лизингодателем, Еще один плюс – наличие заключенного договора лизинга не влияет на состояние кредитной истории лизингополучателя.

В случае с лизингополучателями – физическими лицами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, лизингодатели, оставаясь собственниками предоставляемого в лизинг жилья, учитывают его на своем балансе и являются плательщиками налога на имущество. Для содействия развитию лизинга жилой недвижимости допустимо предусмотреть снижение налогового бремени для этой категории лизингодателей, чтобы стимулировать их к заключению договоров лизинга жилой недвижимости.

Продажа недвижимости для предоставления ее в лизинг позволяет существенно увеличить число потенциальных покупателей и этим может быть привлекательна для продавцов и застройщиков.

Отличительной особенностью лизинга недвижимости является то, что обладая преимуществами перед иными способами приобретения недвижимости, он в каждом индивидуальном случае предоставляет возможность выбора оптимальной схемы приобретения недвижимости. Недвижимость передается лизингополучателю в результате исполнения участниками лизинга обязанностей, возникающих из двух договоров: договора лизинга недвижимости и договора о приобретении недвижимости в собственность лизингодателя. Более подробно эти договоры будут анализироваться ниже.

Выбор конкретного договора, на основании которого недвижимость приобретается лизингодателем в собственность для передачи в лизинг, может осуществляться совместно лизингодателем и лизингополучателем на стадии заключения договора лизинга недвижимости. Например, для лизинга коммерческой недвижимости, бывшей в эксплуатации, это может быть договор купли-продажи; для лизинга недвижимости, которой еще нет в наличии – договор строительного подряда или договор участия в долевом строительстве.