I

Поддержание морали при помощи права

ЭТИ ЛЕКЦИИ касаются одного вопроса о связи между правом и моралью. Я намеренно говорю «одного вопроса», потому что в пылу споров, часто возникающих тогда, когда право и мораль упоминаются в сочетании, часто упускается из виду, что имеется не всего лишь один вопрос, касающийся их соотношения, но множество различных вопросов, нуждающихся в совершенно отдельном рассмотрении. Поэтому я начну с различения четырех таких вопросов и выявления того, которым я здесь буду заниматься.

Первый – это исторический и причинно-следственный вопрос: оказывает ли мораль влияние на развитие права? Ответ на этот вопрос, что очевидно, «да», хотя, конечно, это не означает, что некоторый утвердительный ответ не может быть также дан на обратный вопрос: влияет ли право на развитие морали? Последний вопрос к настоящему времени едва ли получил достаточное рассмотрение, но сейчас имеются заслуживающие восхищения американские и английские исследования, посвященные первому вопросу. Они демонстрируют множество путей, которыми мораль определяет ход развития права, иногда скрыто и медленно, через судебную процедуру, иногда открыто и резко, через законодательство. Здесь я не буду более говорить об этом историческом причинно-следственном вопросе за исключением предостережения о том, что утвердительный ответ, который может быть дан на него и на обратный вопрос, не означает, что утвердительный ответ должен даваться на другие весьма отличные вопросы о взаимосвязи права и морали.

Второй вопрос может быть назван аналитическим или дефинициональным. Должно ли некоторое указание на мораль входить в адекватное определение права или правовой системы? Или же это всего лишь зависящий от обстоятельств факт, что право и мораль нередко частично совпадают (как тогда, когда они вместе запрещают некоторые формы насилия или нечестности) и используют общую для них терминологию прав, обязанностей и обязательств? Это известные вопросы в долгой истории философии права, но, возможно, они не настолько важны, как это позволяет предположить количество затраченного на них времени и чернил. Две вещи вступили в сговор для того, чтобы сделать обсуждение их бесконечным или кажущимся таковым. Во-первых, то, что данный вопрос затемняется употреблением высоких, но туманных слов, таких как «позитивизм» и «естественное право». Размахивают знаменами и формируются партии в ходе шумных, но часто путаных дебатов. Во-вторых, среди этих криков слишком мало говорится о критериях для суждения об адекватности того или иного определения права. Должно ли такое определение формулировать, что простой человек хочет выразить, когда употребляет выражения «право» или «правовая система»? Или же оно скорее должно, отграничивая определенные социальные явления от других, стремиться дать некоторую классификацию, полезную или информативную в теоретическом плане?

Третий вопрос касается возможности и форм моральной критики права. Открыто ли право для моральной критики? Или же признание того, что некая норма является валидной юридической нормой, исключает моральную критику или осуждение ее с указанием на нравственные стандарты или принципы? Возможно, немногие в этой аудитории обнаружат какое-либо противоречие или парадокс в утверждении о том, что та или иная норма права валидна и, тем не менее, противоречит некоторому обязывающему нравственному принципу, требующему поведения, противоположного тому, что требуется этой нормой права. Однако в наши дни Кельзен⁶ отметил, что в таком утверждении имеется логическое противоречие, если только не интерпретировать его как всего лишь автобиографическое высказывание или психологическое свидетельство говорящего о его разнонаправленных побуждениях и повиноваться закону, и не повиноваться ему, следуя этому нравственному принципу.

В этом третьем вопросе кроются многие подчиненные ему. Даже если мы допускаем, как это сделало бы большинство, возможность моральной критики права, можно задаться вопросом, есть ли какие-то формы моральной критики, которые единственно или исключительно значимы для права. Исчерпываются ли все релевантные формы критикой в плане справедливости? Или же «хороший закон» означает нечто отличающееся от «справедливого закона» и шире его по смыслу? Является ли справедливость, как, по-видимому, думал Бентам, всего лишь наименованием для эффективного распределения полезности или благополучия или же иным образом сводится к ним? Явным образом здесь стоит вопрос об адекватности утилитаризма как моральной критики общественных институтов.

Четвертый вопрос является предметом этих лекций. Он касается поддержания морали при помощи права и формулируется множеством различных образов: достаточен ли тот факт, что определенное поведение по общим стандартам является аморальным, чтобы оправдать введение наказуемости этого поведения по закону? Является ли морально допустимым обеспечение соблюдения морали как таковой? Должна ли аморальность как таковая быть преступлением?

На этот вопрос Джон Стюарт Милль сто лет назад дал решительный отрицательный ответ в своем эссе «О свободе», и знаменитое предложение, в котором он формулирует этот ответ, выражает главное доктринальное положение его эссе. Он заявил, что «единственная цель, ради которой сила может быть правомерно применена к любому члену цивилизованного общества против его воли,– это предотвращение вреда другим»⁷. И чтобы идентифицировать те многие различные вещи, которые он намеревался исключить, он добавляет: «Его собственное благо, физическое или моральное, не является достаточным основанием. Его нельзя правомерно заставить делать или не делать что-либо, потому что для него будет лучше так поступить, потому что это сделает его счастливее, потому что, по мнению других, сделать так было бы мудро или даже правильно»⁸.

Эта доктрина, говорит нам Милль, должна применяться только к людям, достигшим «зрелости своих способностей»; она неприменима к детям или к отсталым обществам. Но даже при всем этом она является объектом значительной научной критики по двум различным, и даже несовместимым, основаниям. Некоторые критики убеждают, что та разграничительная линия, которую Милль старается провести между действиями, в которые может вмешиваться закон и теми, в которые нет, является иллюзорной. «Ни один человек не является островом», и в организованном обществе невозможно выявить типы действий, которые не вредят никому или никому кроме совершающего их индивида. Другие критики допускают, что такое разграничение действий может быть осуществлено, но настаивают на том, что со стороны Милля является всего лишь проявлением догматизма ограничивать принуждение при помощи права тем типом действий, которые вредят другим. Имеются веские основания, утверждают эти критики, для того, чтобы принуждать к подчинению общественной морали и наказывать отклонения от нее даже тогда, когда они не вредят другим.

Я буду рассматривать этот спор в основном в связи с конкретной темой сексуальной морали, где представляется на первый взгляд правдоподобным, что имеются действия, аморальные согласно принятым стандартам и, тем не менее, не наносящие вреда другим. Но чтобы предотвратить недопонимание, я хочу ввести оговорку; я не предлагаю и не защищаю все, сказанное Миллем, ибо сам я полагаю, что могут быть основания, оправдывающие принуждение индивида при помощи закона, иные, чем предотвращение вреда другим. Но в более узком аспекте, касающемся поддержания морали, мне представляется, что Милль прав. Конечно, возможно просто утверждать, что проводимое обществом поддержание при помощи права принятой в нем морали не нуждается ни в каких аргументах для своего обоснования, потому что в жизнь проводится мораль. Но критики Милля не прибегают к этому грубому утверждению. На самом деле они выдвинули множество различных аргументов для обоснования обеспечения соблюдения морали, но все они, как я попытаюсь показать, базируются на необоснованных допущениях в том, что касается фактов, или же на некоторых оценках, чье правдоподобие в большой мере из-за двусмысленности, или туманности, или неточности формулировок снижается (если вообще не исчезает), когда их подвергают критическому рассмотрению.

Заговор с целью подрыва общественной морали

В АНГЛИИ в последние несколько лет вопрос о том, должно ли уголовное право применяться для наказания аморальности «как таковой», приобрел новую практическую значимость; ибо здесь, я полагаю, имеет место возрождение того, что можно было бы назвать юридическим морализмом. Судьи как при выполнении своих судейских функций, так и в высказываниях, сделанных во внесудебном порядке, изо всех сил стараются выразить ту точку зрения, что поддержание сексуальной морали является надлежащим образом частью того, чем должно заниматься право – в такой же степени его делом, как утверждал один судья, как и подавление измены. Неясно, чем было вызвано это возрождение юридического морализма: здесь, по-видимому, действовало множество факторов и среди них, возможно, та идея, что общее ужесточение санкций, связанных с любой формой аморальности, может быть одним из способов противостоять общему росту преступности, который нас всех очень тревожит. Но, что бы ни было его причиной, такая динамика судейских мнений зашла довольно далеко. В прошлом году палата лордов в деле Shaw v. Director of Public Prosecutions⁹ вызвала из могилы (как многие думали) находившееся там с XVIII в. представление (являющееся творением Звездной палаты¹⁰) о том, что «заговор с целью подрыва общественной морали» является преступлением по общему праву. В результате этого решения правоохранительные органы в Англии ныне могут смело смотреть в лицо своим сложным проблемам, вооруженные изречением лорда Мэнсфилда, произнесенным в 1774 г., к которому апеллировали в своих речах некоторые из судей, рассматривавших дело Шоу:

Все, что contra bonos mores et decorum, запрещено принципами наших законов, а Королевский суд как главный цензор и страж общественной морали обязан обуздывать и наказывать¹¹.

Конечно, уголовный кодекс Калифорнии подобно кодексам многих других штатов США включает в свой перечень преступлений заговор с целью нанесения вреда общественной морали, и американцам может показаться странным слышать, что признание этого преступления английской палатой лордов является чем-то новым. Но американцы привыкли, в отличие от англичан, что их статуты содержат много юридического хлама в виде положений об уголовной ответственности, которые больше не применяются, и меня заверяют в том, что, по крайней мере в Калифорнии, положение, делающее преступлением заговор с целью подрыва общественной морали, можно смело рассматривать как мертвую букву. У англичан сегодня это не так, и как реальное применение этого закона в деле Шоу, так и дальнейшее его применение, предусматриваемое палатой лордов, заслуживают рассмотрения.

Факты в деле Шоу не таковы, чтобы возбуждать симпатию к обвиняемому. Шоу выпускал журнал под названием Ladies Directory, где давались имена и адреса проституток, иногда их фотографии в обнаженном виде и кодовые обозначения оказываемых ими услуг. За это Шоу был обвинен и признан виновным по трем преступлениям: 1) публикация непристойной статьи; 2) существование на заработки проституток, которые платили за размещение своих объявлений в Ladies Directory; 3) заговор с целью подрыва общественной морали при помощи Ladies Directory.

Все это может показаться тяжеловесным трехчастным механизмом, используемым всего лишь для того, чтобы обеспечить осуждение и тюремное заключение Шоу, но английское право всегда предпочитало политику скрупулезности. Судьи в палате лордов не только не высказали никаких возражений против включения обвинения в заговоре с целью подрыва общественной морали, но при одном голосе против (лорд Рейд) подтвердили утверждение обвинения, что это преступление, по-прежнему известное английскому праву, и настаивали на благотворном воздействии того, что это так. Они даже сделали экскурс в сферу политики, что большая редкость для английских судей, чтобы подчеркнуть это.

Чтобы показать современную потребность во вновь возрожденном уголовном законе, один из судей (лорд Симондс), бывший лорд-канцлер, сделал следующее поразительное заявление:

Когда лорд Мэнсфилд, выступая спустя много времени после упразднения Звездной палаты, сказал, что Суд королевской скамьи является custos morum ¹² народа и осуществляет надзор за преступлениями contra bonos mores, он утверждал, как и я это сейчас утверждаю, что этот суд обладает остаточной властью, там, где никакой статут еще не вмешался с тем, чтобы заменить собой общее право, надзирать за теми преступлениями, которые пагубны для общественного благополучия. Такие случаи будут редки, потому что парламент не медлит с принятием законодательства тогда, когда к чему-либо привлекается достаточное внимание. Но пробелы остаются, и всегда будут оставаться, поскольку никто не может предвидеть все пути, которыми человеческая порочность может нарушить общественный порядок. Позвольте мне привести один пример… предположим, что однажды в будущем, возможно, уже недалеком, современные гомосексуальные практики по взаимному согласию между взрослыми мужчинами более не будут считаться преступлением. Но разве не было бы преступлением, если, пусть даже и не сопровождаясь непристойностями, такие практики публично бы пропагандировались и поощрялись бы при помощи памфлетов и рекламных объявлений? И должны ли мы ждать, пока парламент найдет время для того, чтобы рассмотреть такое поведение? Я утверждаю, мои лорды, что, если общее право в таком случае бессильно, то нам не следует более относиться к нему с почтением. Но я говорю, что его рука все еще сильна, и судьи Ее Величества должны сыграть ту роль, которую им указал лорд Мэнсфилд¹³.

Это, несомненно, прекрасный образец английской судебной риторики в барочной манере. Впоследствии судьи могут пренебречь многим из этого как obiter dictum¹⁴. Но интерпретация, которая была дана палатой лордов чрезвычайно туманной и даже невразумительной идее подрыва общественной морали, создала очень грозное оружие для наказания аморальности как таковой. Ибо ясно из той формы напутствия присяжным, которую одобрила в данном деле палата лордов, что на практике нет никаких ограничений, налагаемых необходимостью установить нечто, обычно воспринимаемое как «заговор» или «подрыв». Эти сильные слова были, как сказал лорд Рейд, «размыты», и все, что нужно было установить,– это то, что обвиняемый согласился сделать или сказать нечто, что, по мнению жюри присяжных, могло «морально сбить другого с пути»¹⁵. Более того, не обязательно должно присутствовать какое-то обращение к «публике», и рассматриваемая мораль не должна была быть «общественной» в каком-либо смысле, кроме того, что это общепринятая мораль.

Теоретики права в Англии еще не прояснили связь между этим чрезвычайно всеохватывающим преступлением по общему праву и теми статутами, которые устанавливают некоторые конкретные преступления, касающиеся сексуальной морали. Но определенно можно утверждать, что правоохранительные органы сегодня могут воспользоваться этим преступлением по общему праву для того, чтобы избежать ограничений, налагаемых статутом или положениями статута об освобождении от ответственности. Так статут¹⁶, в соответствии с которым в Англии в прошлом году была предпринята безуспешная попытка привлечь к ответственности издателей «Любовника леди Чаттерлей» Д. Г. Лоуренса, устанавливает, что интересы науки, литературы и искусства или образования должны приниматься во внимание, и, если доказано, что на этих основаниях публикация является оправданной как способствующая общему благу, то никакого преступления, предусмотренного этим статутом, не совершено. В этом деле были получены соответствующие свидетельства о таких достоинствах. Если бы издатели были обвинены в заговоре с целью подрыва общественной морали, литературные или художественные достоинства этой книги не имели бы значения и обвинение с большой вероятностью могло бы быть успешным. Аналогичным образом, хотя парламент в недавно принятых законодательных актах воздержался от того, чтобы сделать проституцию как таковую преступлением, отличным от домогательства на улице или в общественном месте¹⁷, представляется, что для судов в соответствии с доктриной дела Шоу открыта возможность делать то, чего не сделал парламент. Некоторые опасения относительно того, что она может использоваться таким образом, уже высказывались ранее¹⁸.