Если говорить о порядке совершения нотариальных действий нотариусами, то единственным законом, его регулирующим, в настоящий момент являются Основы законодательства РФ о нотариате, где под порядком также понимаются соответствующие правила.

Приказом министра юстиции РСФСР от 6 января 1987 г. (№ 01/16-01) была утверждена Инструкция о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР^[40], раздел II которой назывался «Основные правила совершения нотариальных действий», а раздел III – «Правила совершения отдельных видов нотариальных действий». Специального законодательного акта, как того требуют Основы о нотариате, пока нет. Соответственно непонятно, что должны определять правила нотариального делопроизводства?

Федеральной архивной службой России (Приказ от 27 ноября 2000 г. № 68) утверждена Типовая инструкция по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти. Этот документ устанавливает общие требования к документированию управленческой деятельности и организации работы с документами в министерствах и ведомствах Российской Федерации. Аналогичное содержание имеет Инструкция по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденная приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ, которая не подменяет и не расшифровывает нормы гражданского процессуального права, а носит чисто технический характер. Ее цель – упорядочить работу с документацией. Исходя из логики подобных документов, такую цель должны преследовать и Правила нотариального делопроизводства: не подменять правила совершения нотариальных действий, которые являются процессуальной основой официальной деятельности нотариуса, а служить нормативной базой для деятельности по организации хранения, учета и использования архивных документов. Как отмечается, «нотариальное делопроизводство включает в себя не только ведение документации, непосредственно связанной с совершением нотариальной деятельности, но также ведение архива и канцелярии»^[41]. Причем такие правила, как представляется, должны утверждаться либо Федеральной архивной службой, либо Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной архивной службой. В качестве примера можно привести Положение о нотариате и нотариальной деятельности в Республике Беларусь (п. 8): «Нотариальное делопроизводство осуществляется в соответствии с правилами, утверждаемыми Министерством юстиции по согласованию с Государственным комитетом по архивам и делопроизводству».

Таким образом, порядок совершения нотариальных действий – это закрепленные законодательным путем правила совершения нотариальных действий. Правила нотариального делопроизводства представляют собой официальный документ, устанавливающий обязательные требования к организации хранения, учета и использования нотариальных документов, а также иных документов, необходимых для нормального функционирования нотариуса.

При анализе нотариата не следует принижать роль порядка совершения нотариальных действий и делать акцент на правовом статусе нотариуса, как, впрочем, и наоборот. Только полное представление о материальном и процессуальном компонентах законодательства о нотариате поможет воссоздать целостную картину места и роли нотариата в правовой системе страны. Осложняет восприятие «разобщенность» данных компонентов по отраслям права.

Для административных общественных отношений, которые могут возникать при реализации законодательства о нотариате, характерен императивный метод правового регулирования, гражданское право (чьи институты охватываются системой) использует диспозитивный метод. Трудно определиться, каких элементов в системе законодательства о нотариате больше: публично-правовых или частноправовых. Тем более, что после введения нового субъекта – нотариуса, занимающегося частной практикой, – очень сложно провести разделительную грань.

Публицистика (по словам самих нотариусов) ввела новый термин – «свободный нотариус». Определению места и роли нотариата посвящается достаточно много публикаций, но многие из них носят эмоциональный характер, что отчасти обусловлено теми дебатами, которые идут вокруг законодательного статуса нотариуса. Отрадно заметить, что «неправовая» составляющая перестала быть довлеющей. По-видимому, как раз настало время оценить практику применения как Основ о нотариате, так и региональных законов и на основе этого выработать системообразующий документ, который бы поставил все точки над i в жарких дискуссиях.

В настоящее время основная точка зрения сводится к тому, что нотариальная деятельность имеет публично-правовой характер, вытекающий из обязанности государства обеспечить реализацию гражданами России права на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ).

«Нотариат наряду с адвокатурой призван обеспечивать реализацию указанного конституционного права граждан на юридическую помощь, в том числе бесплатную, путем совершения нотариальных действий (ст. 1 Основ о нотариате). В этом прежде всего проявляется публично-правовое значение института нотариата в современном обществе и сложившейся правовой системе России»^[42], – пишет В. Ярков. Нотариальные действия имеют особую процессуальную природу. К тому же гражданское законодательство предусматривает нотариальную форму сделок, которая не тождественна простой письменной. К такому основному выводу приходит и нотариальное сообщество. Нередко можно услышать о выполнении нотариусами функций контроля по отношению к участникам гражданского оборота.

Конечно, нельзя отрицать публично-правовой характер деятельности нотариуса. Пока действующее законодательство определило модель нотариата как систему органов, устанавливающих специальную юридическую силу документов путем совершения нотариальных действий, нельзя не признавать действительно особую роль деятельности нотариуса. Однако было бы неверным определять место нотариуса как контролера гражданского оборота. Гражданский оборот – сфера частного права. От публичного она отличается тем, что участник свободен в выборе модели правоотношений. Контроль в любом случае предусматривает оценку деятельности субъекта, проведение корректирующих мероприятий и возложение ответственности. Нотариус никогда не наделялся аналогичными полномочиями по отношению к субъектам гражданского оборота. Только советская модель правосудия основывалась на том, что любой правоохранительный орган строит свою деятельность на принципах инквизиционного процесса. Закон СССР «О государственном нотариате» в числе задач нотариата предусматривал «укрепление социалистической законности и правопорядка»^[43], что предопределяло его активную роль в гражданском обороте.

Иными словами, ранее действовавшее законодательство проводило грань: есть граждане, находящиеся на одном правовом поле, а есть система специальных органов, которые находятся гораздо выше. К таким органам относился и нотариат. Стоит заметить, что права человека при этом всегда оставались где-то на четвертом или пятом месте, что подтверждается историей. Между тем, признавая публично-правовой характер деятельности нотариуса, было бы неверным представлять нотариат как орган контроля^[44].

Нотариат может рассматриваться как особая группа лиц, имеющих профессиональное образование и оказывающих спектр юридических услуг, часто ничем не отличающихся от услуг юридического бюро или адвоката (если не рассматривать особенности самого нотариального акта). В этом случае нотариус выступает в качестве юриста: составляет договоры, подготавливает различные документы, представляет интересы сторон в административных учреждениях, специализируется на определенной категории дел, т. е. выполняет функции юриста – узкого специалиста по имущественным вопросам. Существуют юридические фирмы, специализирующиеся только на разрешении налоговых споров или занимающиеся подготовкой пакета учредительных документов для регистрации юридических лиц. В этом кругу специалистов может занять место и нотариус. В странах англосаксонской системы права эти обязанности выполняет нотариус.

Актуальность такого положения предопределяет намечающаяся узкая специализация среди правоведов. Классическое образование по специальности «Юриспруденция» в Российской Федерации основывается на подготовке работника широкого профиля. Даже специализация в рамках специальности (государственно-правовая, гражданско-правовая, уголовно-правовая), по сути, не влияет на возможность занятия должностей в государственных и муниципальных органах.

Общеевропейская тенденция свидетельствует об обратном. Жизнь усложняется, возникает потребность в специалистах отнюдь не широкого профиля, а подготовленных для решения конкретных видов проблем. В этом случае возможно два варианта развития событий. Первый – нотариус не будет занимать особого места среди юристов. Возможно перераспределение нотариальных функций между адвокатами, государственными служащими и судьями. На адвокатов, например, будет возложена функция удостоверения завещаний, доверенностей, подлинности подписи, копий. Государственные служащие будут выполнять аналогичные функции. Судьи (наиболее целесообразно наделение такими функциями мировых судей) будут заниматься оформлением наследственных дел, выдавать свидетельства о праве собственности. С этим в некоторой степени соглашается В. Ярков: «…проблемы нотариата… прежде всего, в принципиальных изменениях правовой системы и постепенном изменении самой правовой действительности, которая испытывает меньше потребности в той модели нотариата, в которой привыкли работать большинство нотариусов»^[45]. Автор приводит ряд факторов, которые влияют на судьбу нотариата. Из них следует привести наиболее «судьбоносные»:

1) «изменение информационных составляющих современного общества, в котором увеличиваются возможности быстрых коммуникаций, фиксации юридических действий участников гражданского оборота с помощью современных носителей информации»;

2) сфера оказания юридических услуг становится «все более конкурентной»;

3) усиление роли государства в гражданском обороте и постепенное усиление его влияния на частноправовую сферу.

Второй вариант – изменение роли нотариата, ее корректировка с учетом новых обстоятельств. В этом контексте вызывает интерес фраза министра юстиции Франции: «Нотариусы давно осознают те изменения, к которым необходимо готовиться, которые надо предвосхищать и тем самым регулировать. Государственные власти, со своей стороны, должны создать юридическую базу, соответствующую новым формам взаимоотношений и отвечающую нуждам всех»^[46]. Предполагается, что развитие должно быть двусторонним, когда и сами нотариусы (в практической деятельности), и государственные органы (в нормативном регулировании) целенаправленно поступательно двигаются с учетом складывающихся реалий.

Действительно, следует согласиться с доводами, что изменения в обществе неизбежно приведут к изменению роли нотариата. Общество становится информационным, что предполагает определенную открытость, а также систематизацию информации. Для этого необходимо создание определенных информационных банков, подчиненных единой структуре. Нотариат пока не может взять на себя выполнение данной функции. Архивы нотариусов разобщены. Причем речь идет только о той информации, которая открыта для всех либо связана с нотариальным производством, когда информация должна распространяться среди самих нотариусов. Приведем пример: отмена доверенности гражданином ведет к тому, что, как правило, сам гражданин занимается рассылкой соответствующего заявления. Нередко государственные органы ставят в известность о наложении ареста имущества спустя некоторое время. В результате этого могут быть заключены сделки в нарушение действующего законодательства.

Подчинение нотариальной деятельности законам конкуренции создает такую среду, в которой нотариус фактически становится предпринимателем. Желание заработать вольно или невольно заставит нотариуса «завоевывать» клиента, причем не всегда этичными методами. Можно увидеть, например, такую рекламу: «Любой договор всего за 500 рублей», «Цены ниже государственных». Устранить это можно только с помощью жесткого государственного регулирования нотариальной деятельности, а также создания такой системы, при которой у нотариуса будет только свой клиент. Такую ситуацию можно наблюдать, когда в нотариальном округе действует только один нотариус. В этом случае конкуренция отсутствует как таковая.

Усиление роли государства диктует его востребованность в оказании некоторых социальных услуг. Во-первых, только государство благодаря своим финансовым, информационным, организационным возможностям может создать единую систему нотариата. Единую – не в смысле его формы (государственная или негосударственнная), а в организационном и информационном смысле. Только государство может создать единую систему учета и регистрации нотариальных действий, при котором архив нотариуса станет частью единого архивного фонда РФ. Во-вторых, государство заинтересовано в выполнении фискальной функции – пополнении государственного бюджета. Это станет возможным при превращении нотариального тарифа в государственную пошлину. В-третьих, только государство может выполнять социальные функции вне зависимости от влияния социальных групп. Понятно, что такое осуществление представляется идеальным, но именно у государства больше возможностей оградиться от навязчивого лоббирования интересов.

Приведенные факторы обусловливают давление государства на нотариальное сообщество. Не стоит скрывать, что во многом государству выгоден только государственный нотариат. Минимальная цель – создание подконтрольной государству системы нотариальных органов путем создания соответствующей правовой базы, при которой нотариус (тем более частнопрактикующий), как активный участник гражданского оборота, просто не нужен. При таком подходе в Гражданский кодекс РФ необходимо будет внести изменения в части устранения нотариальной формы удостоверения сделок и введения лишь государственной регистрации. Тенденции движения в этом направлении намечаются. Многие нормативные акты оговаривают удостоверения копий должностными лицами по месту требования. Так, порядок ведения той или иной лицензионной деятельности, утверждаемый постановлением Правительства РФ в соответствии с ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривает предоставление копий учредительных документов для оформления лицензий как заверенных нотариусом, так и не заверенных, но с предъявлением оригиналов. Как показывает практика, работник государственного органа сверяет копию с подлинником, ставит свою подпись и штамп «Копия верна». После этого документ прилагается как официальный и порождает соответствующие последствия.

Статья 185 (п. 3) ГК РФ предусматривает доверенности, приравненные к нотариально удостоверенным. Это, например, доверенности военнослужащих, находящихся на излечении в военно-лечебных учреждениях, удостоверенные начальником такого учреждения, его заместителем по медицинской части, старшим или дежурным врачом; доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальником соответствующего места лишения свободы. Кроме того, доверенность на получение заработной платы и иных платежей, связанных с трудовыми отношениями, может быть удостоверена организацией, в которой доверитель работает или учится, жилищно-эксплуатационной организацией по месту его жительства и администрацией стационарного лечебного учреждения, где он находится на излечении. Доверенность на получение вклада в банке может быть удостоверена соответствующим банком.

Анализ ст. 185 ГК РФ показывает, что действующее законодательство передает часть функций, аналогичных нотариальным, администрациям учреждений, организаций, предприятий (по отношению к своим работникам), банковским учреждениям, организациям связи, ЖЭУ. Это подтверждает тезис о том, что нотариус занимает менее значительное место среди правоохранительных органов, что может привести к «размыванию» публичности нотариальной деятельности и превращению нотариуса в субъекта сугубо частноправовых отношений. При таком положении дел учебная дисциплина по нотариату будет изучаться лишь в курсе «Истории государства и права России». Подобные последствия не следует отметать как невозможные. Нотариальная практика служит тому подтверждением: достаточно просмотреть обобщения результатов проверок профессиональной деятельности нотариусов, публикуемые в периодической печати. Так, в 1996 г. (следует учесть, что в это время еще отсутствовала система органов регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) в Пермской области так распределялись в процентном отношении виды нотариальных действий: договоры (всего) – 11,8 % (из них по отчуждению жилых домов и квартир – 6,3 %, прочие договоры, в том числе по отчуждению транспортных средств, – 4,6 %); подлинность подписи – 11 %; копии – 46 %^[47].

Европейская политика показывает, что достаточно резко обостряются противоречия между юристами, объединенными в сословные профессиональные корпорации, и юристами, занимающимися частной практикой. Все менее престижными становятся профессии солиситора и барристера в Великобритании, хотя еще несколько десятков лет назад принадлежность к касте адвокатов означала высокий социальный статус. Тем более, что «необъединенные» юристы (чаще всего преподаватели учебных заведений) провоцируют, если так можно выразиться, судебные иски по оспариванию актов, ограничивающих частную практику членством в каком-либо профессиональном союзе. Если развитие нотариата пойдет именно по этому пути, то нотариус как специалист уйдет в историю.

Обобщая сказанное о системе курса, можно сделать следующие выводы:

– система курса имеет два компонента – материальный и процессуальный. Первый из них охватывает структуру организации нотариата, его полномочия, порядок наделения гражданина функциями нотариуса, статус нотариальной палаты и т. д. Второй включает в себя порядок совершения нотариальных действий и правила нотариального делопроизводства;

– нотариат в Российской Федерации находится на переходном этапе; законодателю еще предстоит определиться с его местом и ролью в системе специальных органов, видоизменить его функции либо ликвидировать вообще;

– европейские тенденции показывают, что гражданин постоянно нуждается в активной юридической помощи. Наличие дорогостоящей системы профессиональных корпораций не оправдывает себя, сковывает конкуренцию, а из-за монополизма на рынке юридических услуг лица, их оказывающие, не отвечают высоким специальным требованиям. Обществу нужны узкие специалисты высокой квалификации, мобильные, имеющие возможность оперативно оказывать юридические услуги. Рынок юридических услуг нуждается не в «удостоверителях», а в высокопрофессиональных консультантах.