§ 3
Понятие (продолжение). Технические выражения

Изложенное юридическое отношение между двумя лицами, где одно лицо представляется отчасти не свободным, обозначается римским техническим выражением obligatio^[31]. Это выражение обнимает собою два, в сущности, различные и даже противоположные состоя ния, а потому применение его и к расширенной свободе кредитора^[32], и к ограниченной свободе должника будет одинаково последовательно; состояние же должника, сверх того, с древнейших времен технически обозначалось выражением opportet^[33]. Даже оба состояния, в их взаимодействии, обозначаются общим выражением: obligatio^[34]. Но кроме этого юридического отношения есть еще множество случаев юридической необходимости; к ним выражение obligatio технически не применяется^[35]; так, противополагается обязательству (obligatio)^[36] необходимость признавать чужую собственность; то же самое нужно сказать и о всякой необходимости, установленной верховной властью^[37] и, наконец, о необходимости, вытекающей в процессе из судебного решения и для подчинения которой должника кредитор не имеет права иска^[38].

Указанные термины, бывшие в употреблении у римлян, вполне согласовались с юридическими понятиями; верное и точное понимание их представляется чрезвычайно важным, тем более что издавна уже распространилась другая терминология, сильно от них уклонившаяся; основные принципы ее следующие. С одной стороны, представляется право лица в смысле признанного и охраняемого господства или власти, без различия предметов и оснований происхождения; с другой, этому праву противополагается обязанность, называемая также обязательством или связью, в смысле необходимости, тяготеющей на одном, нескольких или многих лицах – подчиняться ему и не нарушать его. Право это называется jus, обязанность – obligatio. Таким образом, праву (jus) верителя соответствует обязанность (obligatio) должника; также как и праву (jus) собственника – обязанность (obligatio) всех прочих людей не нарушать его права.

Такая терминология представляется ложною и сбивчивою по двум различным основаниям. Во-первых, ею затемнено естественное сродство (родство) и различие юридических понятий; во-вторых, употребление римского выражения obligatio в смысле, совершенно чуждом римлянам, может служить камнем преткновения к точному пониманию содержания наших источников^[39]. С одной стороны, здесь истинный смысл этого выражения слишком сужен, так как obligatio прилагается только к состоянию обязавшегося лица, но не верителя, т. е. не к обоюдному отношению обоих лиц; с другой стороны, он слишком расширен в том отношении, что под это выражение подводят не только институты обязательственного права (значение, которое мы придавали выше этому выражению), но и все другие отделы гражданского права, как, например, вещное право; мало того, этому выражению придается даже смысл, выходящий за пределы гражданского права и его распространяют, например, на obligatio подданных по отношению к государству.

В основании выражения obligatio лежит представление о связи, почему оно и выбрано для наглядного изображения состояния несвободной, или связанной воли; оно соответствует целому ряду технических выражений, употреблявшихся то в форме глагола, то в форме существительного: nectere и nexum, contrahere и contractus, solvere и solutio.

Слово obligatio имеет еще следующие значения: во-первых, под ним разумеется источник самого юридического отношения, т. е. обязательственное действие^[40], далее, заклад вещи, так как в этом случае вещь ставится в такое же отношение, как должник в обязательстве (obligatio)^[41].

Особенное состояние обоих лиц, вступивших в обязательство (obligatio), означается выражениями: creditor и debitor, creditum и debitum; эти термины должны считаться общеупотребительными, без различия происхождения обязательства (obligatio)^[42].

Но такое общее значение выражения эти получили только в эпоху позднейшего развития римского права; первоначально же применялись к одному займу^[43]. Для обозначения обоих лиц служило общее выражение – Reus^[44].

§ 4
Понятие (продолжение). Аналогии

В другом месте было уже указано на важность для основательного понимания сущности юридических институтов внимательного исследования их действительного или кажущегося сходства с другими институтами^[45]. Обязательственное право имеет двоякого рода аналогию: с семейным и вещным правами; оно занимает, так сказать, середину между ними.

С первого взгляда аналогия с семейным правом кажется преобладающею: и то, и другое устанавливает связь между двумя отдельными и определенными лицами. Но при более внимательном рассмотрении это кажущееся сходство, в виду более существенного различия, совершенно исчезает, так как цель обязательств состоит в подчинении отдельных действий чужой воле; напротив, цель семейного права – естественно-нравственные жизненные отношения, постоянно вырабатываемые и осуществляемые свободным взаимодействием отдельных членов семейства^[46]. Более существенное сходство, напротив, представляется между обязательствами и вещноправовыми отношениями, основанием которых служит собственность. Хотя в собственности мы не видим двух отдельных лиц, составляющих сущность обязательства, но зато оба эти института аналогичны в том смысле, что и обязательство, и собственность состоят в господстве определенного лица над частицею внешнего мира. Вследствие этого оба вместе образуют имущественное право и представляются соотносительными его частями. В самом деле, в основании вещного права лежит разделяющий, обособляющий, а в обязательственном – связывающий, соединяющий принцип имущественного права^[47]. Сверх того, между обязательствами и собственностью есть два еще более близких соотношения. Одно состоит в том, что действия, свойственные обязательству, допускают денежный эквивалент (прим. § 2, h); другое – в том, что большая часть обязательств (и при том самые важные из них) имеет конечной целью приобретение собственности или пользование ей^[48].

При сравнении обязательственного права во всей его целости с другими аналогичными частями системы права выступают следующие, свойственные только обязательствам, характеристические черты. Обязательственное право в юридической жизни нашего времени приобретает, очевидно, все большее и большее значение сравнительно с другими правами, так как в нем, главным образом, находят удовлетворение наши нужды и потребности. Далее, римские юридические понятия и принципы обязательственного права сохранили свою силу преимущественно пред всеми другими областями права^[49]. Наконец, обязательственное право выделяется среди других прав особенною способностью к комбинациям (Biegsamkeit). Свобода лиц, вступающих в юридические отношения, является здесь менее ограниченною, нежели в вещном и семейном; вот почему в обязательственном праве следует, главным образом, искать точки соприкосновения и соглашения права с новыми потребностями^[50].

Последняя характеристическая черта обязательственного права приводить нас к специальному исследованию отношения юридических фактов (juristische Thatsache) к обязательствам. Понятие об этих фактах дано уже в другом месте^[51]. Но для полного уяснения самого понятия нужно теперь прибавить, что юридические факты вообще проявляются двояко: во-первых, в виде общих необходимых функций, как фактические условия правильного применения (Anwendung) юридических норм; так, например, в случае приобретения и потери собственности давностью или передачей при возникновении обязательств из договора или преступления и прекращении их вследствие исполнения или договора. Но, сверх того, факты могут иметь значение специальной и совершенно случайной функции, каковы действительные условия для произвольной модификации (Umbildung) юридических норм. На этом основывается весьма распространенное у новейших писателей воззрение и связанная с ним терминология. По этому воззрению в юридических отношениях различаются факты: essentialia, naturalia и accidentalia^[52]. В пользу этого воззрения говорит то верное соображение, что в юридических отношениях возможны троякого рода условия: 1) такие, за отсутствием которых изменяется само понятие о юридическом отношении; такова, например, при займе передача собственности; 2) такие, которые обыкновенно связаны с юридическим отношением, но по произволу могут быть исключены или изменены, например, diligentia, возлагаемая законом на продавца и нанимателя; 3) такие, которые обыкновенно не соединяются с юридическим отношением, но по произволу могут быть с ним соединены, например, условие при договорах или особенная деятельность, возлагаемая на продавца вещи кроме ее передачи в силу pactum adjectum. В обоих последних случаях юридические факты могут получить значение модифицирующей функции, которую, во избежание смешения понятий, всегда должно отличать от общей функции фактов, обусловливающей правильное применение юридических норм. Например, если продается дом за 1000 рублей, или если завещатель назначает наследниками двух лиц в равных частях, то эти юридические факты не имеют ничего общего с разделением на essentialia, naturalia и accidentalia.

Изложенное выше воззрение существовало, несомненно, и у римских юристов, а потому посмотрим, в каком отношении находились их технические выражения к этому воззрению.

Essentialia новейших писателей означалось у римлян в приложении к обязательствам попеременно двумя выражениями: во-первых, через substantia – выражение, не дающее повода ни к каким недоразумениям^[53], и затем, гораздо чаще, выражением natura^[54]; последнее они употребляли также для обозначения сущности (substantia) сервитутов^[55].

В большем количестве случаев и naturalia новейших писателей обозначаются у римлян словом natura. Это слово выражает собою несомненные следствия известного юридического отношения, могущие, тем не менее, подвергнуться модификации по произволу^[56]. Таким образом, выражение natura оказывается неточным и требует особенной осторожности при истолковании источников.

Некоторые новейшие писатели пытались применить к тем случаям, где юридические факты являются модифицирующими правовые нормы, слово автономия (Autonomie), но против этого термина уже высказаны были достаточные возражения^[57].

Все сказанное выше о двоякой функции юридических фактов и связанных с ними предметах приложимо, в сущности, ко всем частям системы и права. Я нашел удобнейшим поместить их в учении об обязательствах потому, что в этой части системы модифицирующий произвол играет самую важную роль, вследствие чего в юридических сделках и особенно в договорах^[58] различные функции юридических фактов получают самое частое и самое важное применение.