У Папиниана же находится еще следующий случай^[147]. Пупилл без всякого участия опекуна получает взаймы известную сумму и не обогащается; кредитор легирует эту претензию Тицию. Если Тиций, считая этот легат за обыкновенный nomenlegatum, захочет искать его с наследника, то ему откажут, так как не представляется действительного долга, который бы мог быть ему передан. Напротив, легат не будет ничтожным в том случае, если легатарь сочтет его превращенным в naturalis obligatio, осуществление его, следовательно, будет зависеть от возможного в будущем платежа добровольного, а быть может даже по ошибке со стороны самого пупилла. Как скоро платеж этот совершился, легатарь может требовать деньги от наследника. Здесь буквально выражено существование naturalis obligatio, и притом признано в форме одного из важнейших ее последствий, в solutum non repetere (§ 8).

Ульпиан говорит, что действительная новация предполагает последующую стипуляцию действительною или civiliter, или naturaliter. В виде примера последнего случая он упоминает об обеща нии (promissio) пупилла, данном без согласия опекуна^[148]. В этом случае совершенно ясно, что он предполагает договор без обогащения, иначе последний был бы действителен civiliter; далее, что здесь выражение naturaliter tenet не может обозначать происхождения из jus gentium, а только неполную действительность, потому что противоположение promissio, quae сiviliter tenet, может относиться только к последней.

В том же смысле говорит Павел: «Pupillus sine tutoris auctoritate non obligatur jureсivili (т. е. с последствием иска)^[149]. Тот же юрист обсуждает следующий казус^[150]. Пупилл получает взаймы без согласия опекуна. Кредитор легирует должнику раба под условием, что должник уплатит вышеупомянутый долг.

Как скоро последует совершение уплаты, она будет иметь двоякое последствие: во-первых, как исполнение условия, во-вторых, как погашение naturalis obligatio (которая, стало быть, здесь признается). Это второе последствие настолько независимо от первого, что если бы даже легат был недействительным, то и тогда уплаченные деньги не могли бы быть требуемы обратно (признак naturalis obligatio см. выше, § 8).

Помпоний решает следующий случай^[151]. Пупилл, с которого ищут заем, полученный им без согласия опекуна, под присягой, потребованный от него, клянется в том, что se dare non oportere. Этим погашается naturalis obligatio, и произведенный впоследствии (по ошибке) платеж может быть требуем обратно. Если же присяга дается только по предмету недостающей auctoritas и не касается получения самого займа, то naturalis obligatio остается в силе и поставленный поручитель впоследствии может быть ответственен по иску. Таким образом, здесь несомненно признается naturalis obligatio как естественное обязательство, возникающее из простого договора, и, рассматривая это обязательство в непосредственной связи с известными последствиями solutum non repetere и действительного поручительства, мы придем к заключению, что вышеупомянутое выражение должно быть принимаемо в его собственном, обыкновенном смысле, однозначащем с неисковым обязательством, а не с исковым, происшедшим ex jus gentium, так что юрист, обсуждающий вопрос, предполагает, стало быть, заем без обогащения.

Наконец, Гай упоминает о пупилле, дающем обещание без согласия опекуна; он, говорит Гай, будет non obligatus (именно civiliter), но вступление за него sponsor’a может иметь последствия. Точно так же в другом месте он высказывает, что, хотя обещание пупилла без участия опекуна есть obligatio nulla (именно civiliter), но в виде новации она может однако же погасить прежнее обязательство^[152]. В обоих случаях признается несомненно неисковое обязательство, с известными положительными его последствиями (§ 8).

Бросая общий взгляд на изложенное, мы найдем два текста, решающие спорный вопрос отрицательно, и множество других (именно принадлежащих величайшим юристам), решающих его утвердительно. Уже со времен глоссы идут попытки разрешить это кажущееся противоречие и устранить его посредством такого раз граничения: утвердительное решение относится к старшему возрасту пупилла, а отрицательное – к младшему (pubertati, infantiae proximi); или утверждение – к третьим лицам, отрицание – к самим пупиллам. Эти и подобные им попытки соглашения противоречивых текстов совершенно произвольны и не имеют основания в источниках. Некоторые из них прямо опровергаются приведенными выше казусами. В новейшее время отрицательное мнение выдавалось за безусловно истинное, так что признанная во многих местах naturalis obligatio должна была пониматься в связи со случаями обогащения, в которых употреблением этого выражения указывается будто бы на происхождение обязательства, а не на его (неполную) действительность^[153]. Я пытался опровергнуть это мнение толкованием соответствующих мест.

Таким образом, беспристрастное исследование приводит к убеждению, что соглашение упомянутых выше текстов на самом деле невозможно, что они скорее представляют нам нерешенный спор римских юристов, по недосмотру попавший в дигесты. В смысле юстиниановского законодательства мы должны дать преимущество утвердительному мнению, не только вследствие преобладающего количества таких указаний, но и потому, что на этой стороне стоят те из римских юристов, которые всеми признаны первостепенными; наконец, в пользу этого мнения говорит и внутренняя последовательность (прим. s). Многие из новейших писателей также держатся этого взгляда^[154].

Однако же не бесполезно исследовать, как образовалось отрицательное мнение некоторых римских юристов. В пользу его многое можно сказать с практической стороны, так что если бы вопрос рассматривался с точки зрения новых законодательств, то предпочтение было бы отдано отрицательному мнению. Положительное учреждение опеки имеет целью безусловную защиту несовершеннолетних вследствие их неопытности и слабости характера, могущих причинить им большой вред даже и в том случае, когда они настолько развиты, что могут вполне понимать значение предстоящей сделки, которая с естественной точки зрения (т. е. по jus gentium) не превышает их способности к правоотправлению.

Если применить все это к договорам, заключаемым несовершеннолетними без посредства опекуна, то станет ясно, что защита малолетних только против исков – с одной стороны, и предоставление их на произвол судьбы в том случае, когда они могли бы потерпеть вред от положительных последствий naturalis obligatio – с другой, было бы полумерою. Казалось бы более практичным решиться пожертвовать упомянутою последовательностью и лишить договор малолетних даже последствия naturalis obligatio. В одном совершенно подобном случае на деле так и было. Поручительства женщин вследствие Sc. Vellejanum потеряли силу. Это учреждение чуждо jus gentium и поэтому подобным поручительствам на основании указанной последовательности можно было бы придать силу naturalis obligatio; тем не менее, последним было отказано в присвоении силы naturalis obligatio^[155].

С другой стороны, не следует преувеличивать опасностей, возникающих из этого положения. Вследствие новейшего развития реституции, последняя, будучи введена первоначально только для несовершеннолетних (puberes), потом распространена была и на малолетних^[156].

Эта реституция давала несовершеннолетним защиту в тех случаях, когда они, вследствие возникшей из их действий naturalis obligatio, находились в опасности какой-либо потери; например, если компенсация, упомянутая Ульпианом (прим. n), признавалась против них действительною.

Таково положение вопроса в юстиниановом праве. Что касается теперешнего его приложения, то исследование и установление его может иметь место только в учении об опеке. При этом нужно обратить внимание на то, что для нас различие между опекою и попечительством над несовершеннолетними, следовательно, и особенности auctoritas, потеряли всякое значение. Последствия такого изменения, на которое можно смотреть с разных точек зрения, требуют точного и тщательного исследования. Только из него можно будет узнать, приложимы ли и в каком виде к ныне действующему праву изложенные юридические отношения.

6. Обязательство сына, состоящего под отеческою властию, возникшее из займа Sc. Macedonianum.

Здесь существует naturalis obligatio^[157] в том смысле, что exceptio из сенатусконсульта направляется только против иска, последний же может быть предъявлен или к сыну (до или после прекращения отеческой власти), или к отцу, как actio de peculio. В этом случае наступают обыкновенные последствия naturalis obligatio (§ 8). Следовательно, во-первых, solutum non repetere^[158]; далее юридическая действительность поручительства; однако же и поручитель, по принципу, может в опровержение иска, направленного к нему, сослаться на exceptio; а именно: он может сделать это во всех случаях регресса к главному должнику. Но тогда его обязательство, как и обязательство главного должника, имеет последствия naturalis obligatio, так что и поручитель также не может требовать обратно уплаченных им денег^[159]. Затем действительность заклада в обеспечение этого долга; только владелец, так же как и поручитель, имеет exceptio^[160]. Наконец, возможность новации^[161].

Если спросят об основаниях этого характеристического постановления, то очевидно, что все запрещение в полном составе есть чисто положительное и чуждо jus gentium. По обстоятельствам оно совершенно сходно с подобным ему и в других отношениях Sc. Vellejanim, при котором, однако naturalis obligatio не сохраняет силы (прим. hh). Положительным запрещением в настоящем случае надеялись, по-видимому, действовать менее строго против самого займа; оно должно было иметь силу несмотря на обман, лихоимство, расточительность или другой какой бы то ни было ущерб для интересов сына, следовательно, и при полной нравственной безукоризненности со стороны кредитора. Выражено оно в столь общей форме с тою именно целью, чтобы им тем вернее обнять и предотвратить действительно опасные и, быть может, наказуемые случаи. Но для предупреждения их мог казаться достаточным простой отказ в иске, так как ростовщик едва ли рискнул бы вступить в сделку, которая могла найти санкцию только в последствиях naturalis obligatio, и то весьма случайных и сомнительных.