Дорогому отцу к 40-летию его адвокатской деятельности
Главной и непосредственной задачей автора была догматическая обработка нашего действующего законодательства в области гражданского процесса. Этим определились как метод исследования, так и общий характер курса.
Исторический элемент, который вообще является при догматическом изучении права только одним из средств к уяснению смысла действующих норм, в данном случае должен был отступить совершенно на задний план ввиду того, что Судебные уставы 1864 г. – главный источник нашего судебно-процессуального права – почти не имеют корней в предшествовавшем законодательстве. Больше места пришлось отвести сравнительному элементу, а именно изложению постановлений современных процессуальных кодексов наиболее важных государств Западной Европы: Франции, Германии и Австро-Венгрии. Из этих кодексов французский представляет интерес ввиду того, что он послужил образцом для целого ряда процессуальных уставов, в том числе отчасти и для нашего, а германский, австрийский и венгерский – как новейшие и лучшие образцы кодификации процессуального права на Западе. Что касается Англии, то ее судоустройство и судопроизводство отличаются такими своеобразными, исторически выработавшимися особенностями, что сопоставление их с континентальными порядками могло быть полезным только в редких случаях.
Еще больше внимания обращено на сенатскую практику и юридическую литературу – русскую и иностранную. Результаты, к которым они пришли в важнейших вопросах процессуального права, были критически проверены и вносились в курс, насколько это представлялось возможным без опасности придать ему чрезмерную громоздкость.
Наряду с этой главной, догматической задачей автор преследовал и другую цель – теоретическую. Дело в том, что наука гражданского процесса переживает в настоящее время кризис в двояком отношении. С одной стороны, подвергаются проверке некоторые из основных принципов, являющихся краеугольными камнями современного судоустройства и судопроизводства, каковы принципы коллегиальности, двух инстанций, состязательности, устности. С другой стороны, пересматриваются и заново строятся основные понятия искового процесса, в частности понятия иска и права на иск, которые пришлось расширить с введением в теорию процесса так называемых исков о признании и о преобразовании юридических отношений, и делаются попытки построить общее учение о процессуальных действиях. В основе всех этих реформаторских начинаний лежит, как можно убедиться при ближайшем ознакомлении с ними, иногда ясно сознаваемая, но гораздо чаще бессознательно проводимая тенденция к освобождению теории процесса от влияния цивилистических воззрений. Так, в настоящее время является уже общепризнанным, что процессуальное право – ветвь публичного, а не частного права; выдвинутое Бюловым воззрение на процесс, как на публично-правовое отношение между сторонами и судом, получает все большее распространение; цивилистическое понятие иска как требования, обращенного истцом к ответчику, заменяется процессуальным понятием иска как требования истца к суду (см. § 72); цивилистическое понятие права на иск как присущей субъективному гражданскому праву возможности принудительного осуществления при помощи суда заменяется понятием публичного «права на судебную защиту», направленного против суда или государства (см. § 74); к процессуальным действиям сторон перестают применять правила материального гражданского права относительно юридических сделок, их действительности и недействительности, влияния ошибки, обмана, принуждения, симуляции и т.д. (см. § 80). Некоторые процессуалисты уже прямо и решительно заявляют, что процессуальная теория должна сбросить с себя оковы цивилистики, стать на собственные ноги и строить процессуальные понятия самостоятельно, на чисто процессуальном фундаменте61.
Ввиду такого положения современной науки гражданского процесса представлялось безусловно необходимым подвергнуть подробному исследованию основные принципы и общие понятия процесса. С этою целью автор, выделив принципы судоустройства (§ 10 и 15) и судопроизводства (§ 36), рассмотрел значение каждого из них порознь, а затем во взаимодействии (§ 36 и 51). В итоге обнаружилось, что система гражданских судов и порядок производства в них построены судебными уставами 1864 г. на рациональных основаниях и нуждаются только в детальных поправках. Вместе с тем выяснилось и то направление, какое желательно было бы придать стоящему на очереди преобразованию нашей местной юстиции62.
В то же время пересмотр общих понятий гражданского процесса применительно к постановлениям современных процессуальных уставов привел автора к убеждению в правильности пути, избранного новейшим направлением процессуальной теории, стремящимся к построению системы процесса на самостоятельном фундаменте независимо от цивилистических предпосылок. С такой точки зрения автор дал общее определение искового процесса (§ 1 и 34) и изложил учение об иске и о процессуальных отношениях.
Что касается системы изложения, то автор стремился к наибольшей естественности, простоте и наглядности. Для этого им введено деление искового производства на общую и особенную части (§ 35), а в особенной части сначала изложено движение простого, нормального процесса в общем порядке производства, затем осложнения процесса (соединение исков, вступление третьих лиц и пр.) и, наконец, особые формы и порядки производства.
Вестн. Пр. = Вестник Права.
Гражд. зак. = гражданские законы, помещающиеся в ч. 1 т. X Свода законов.
Журн. гражд. пр. = Журнал гражданского и уголовного права.
Журн. Юрид. Общ. – Журнал С.-Петербургского Юридического Общества.
Журн. М. Ю. = Журнал Министерства Юстиции.
Юрид. Вестн. = Юридический Вестник.
Arch. civ. Pr. = Archiv für die civilistische Praxis.
Gruchots Beitr. = Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begründet von Gruchot.
Grünh. Zt. = Zeitschrift für das privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, herausgeg. von Grünhut.
Jahrb. f. Dogm. = Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen röm. und deut. Rechts.
Zt. Zp. = Zeitschrift für deutschen Civilprocess.
Учебники, курсы, комментарии и пособия, указанные в § 3–6, цитируются по фамилиям авторов, причем римские цифры означают тома, а арабские без прибавления знака § – страницы; решения Гражданского кассационного департамента Сената цитируются указанием года и номера (напр., 75, № 6 = решение Гражд. кассац. деп. за 1875 г. № 6), а решения других департаментов отмечаются их сокращенным названием (Угол. = Уголовного департамента, Суд. = Судебного, О. с. = Общего собрания).
Юридические нормы, определяя отношения между гражданами и предоставляя одним из них права, а на других налагая обязанности, делают это в общей и отвлеченной форме. В законах не говорится об отдельных лицах – об Иванове, Петрове, Павлове – и об их взаимных отношениях, а идет речь вообще о покупателях, продавцах, нанимателях, собственниках, владельцах, о духовных завещаниях, договорах, правонарушениях – словом, о целых категориях лиц и отношений. Вследствие этого каждое отдельное лицо не может найти в законах непосредственного перечисления своих прав и обязанностей, а чтобы узнать их, должно делать логические выводы из юридических норм, подводя свое фактическое положение под абстрактные определения закона. Даже в тех случаях, когда отношения граждан определяются в конкретной форме нарочно для этого совершаемыми сделками (договорами, завещаниями), все-таки формы совершения сделок, условия их действительности и юридические последствия обсуждаются на основании постановлений законодательства.
Таким образом, конкретные права и обязанности отдельных граждан познаются ими посредством выводов из абстрактных предписаний юридических норм и фактических обстоятельств каждого случая, т.е., говоря короче, путем конкретизации норм64.
В громадном большинстве случаев граждане делают одинаковые выводы из юридических норм и добровольно приводят их в исполнение. Однако нередко бывает, что между ними возникает разногласие и что лица, которые являются, в силу закона, обязанными к совершению каких-либо действий в пользу других лиц, уклоняются от исполнения этих обязанностей, потому ли, что не хотят, или же потому, что не могут исполнить их. В таких случаях появляется необходимость в каких-либо способах разрешения споров между гражданами и понуждения их к исполнению обязанностей. Этих способов несколько.
Самым простым и естественным представляется на первый взгляд самостоятельное осуществление своих прав с применением, в случае надобности, физической силы, т.е. самопомощь в ее двоякой форме: самоуправства и самообороны. Так и осуществлялись права в первоначальные эпохи. По замечанию Иеринга, «самоуправством и местью, этим диким видом правосудия, как выражается Бэкон Веруламский, начинало каждое право»65. Однако применение этого способа стало ограничиваться по мере развития цивилизации и укрепления государственной власти ввиду его ненадежности и нецелесообразности. В самом деле, самопомощь, с одной стороны, страдает тем же коренным недостатком, какой вообще присущ применению физической силы к разрешению всяких споров: палка о двух концах, и победителем может оказаться вовсе не тот, кто прав. С другой стороны, самопомощь легко приводит к насилию над чужой личностью, нарушению общественного порядка и спокойствия и к другим преступным действиям, так что в благоустроенном государстве она может быть терпима только в виде исключения, при наличности особых условий66.
Другой способ состоит в том, чтобы спорящие избрали, по взаимному соглашению, постороннее лицо, которому они оба доверяют, и попросили его решить, кто из них прав, обязуясь подчиниться его решению. Это – так называемый третейский суд. Но, во-1-х, он предполагает наличность обоюдного согласия спорящих и готовность подчиниться решению избранного судьи. Во-2-х, иногда между гражданами никакого спора нет: обе заинтересованные стороны одинаково понимают закон и делают из него одинаковые выводы, но сторона, обязанная исполнить какое-либо действие в пользу другой стороны, уклоняется от этого, вовсе не отрицая существования своей обязанности. Наконец, в-3-х, неограниченное допущение третейского суда связано с опасностью злоупотреблений: входя в соглашение с третейскими судьями, граждане могут вести фиктивные споры и получать фиктивные решения с целью обхода постановлений закона, которые для них почему-либо невыгодны или стеснительны. Ввиду этого третейский суд хотя и допускается для разрешения юридических споров между гражданами, но не может иметь значительного применения.
Остается третий способ – обращение к помощи государственной власти. Он является наиболее удобным и верным для лица, желающего осуществить свое право. Здесь уже не нужно согласие противника и не опасно его сопротивление: государственная власть обладает достаточными средствами для того, чтобы сломить упорство отдельного гражданина и принудить его к повиновению.
При этом, однако, государственная власть не может оказывать свою помощь всякому, кто обращается за ней, без разбора. Нередко ведь помощи просит тот, кто ее вовсе не заслуживает, кто в действительности не имеет того права, какое себе присваивает. Поэтому, прежде чем взять под свою защиту просителя, государственная власть должна проверить правомерность заявляемого им требования, т.е. правильность сделанного им вывода из юридических норм и фактических обстоятельств.
Таким образом, когда частное лицо обращается к государственной власти за содействием при осуществлении своих прав, ей предстоит: 1) проверить правомерность требования просителя и 2) осуществить его, если оно окажется правомерным.
Первая задача является, говоря вообще, несравненно более сложной и трудной, чем вторая. Чтобы проверить правомерность требования гражданина, т.е. правильность сделанного им логического вывода из фактических обстоятельств дела и норм объективного права, необходимо установить эти обстоятельства, отыскать подходящие нормы и истолковать их. Все это предполагает знание действующего права, опытность в применении его, умение разбираться в юридических отношениях – словом, требует создания особых органов власти, которые обладали бы надлежащей подготовкой и действовали при условиях, обеспечивающих правильное и беспристрастное разрешение дел. Вследствие этого в современных культурных государствах проверка правомерности предъявляемых гражданами друг к другу требований в области их частных правоотношений поручается специальным органам власти, именуемым гражданскими судами, а для деятельности их устанавливаются определенные формы и правила, образующие организованное производство, называемое гражданским процессом в тесном смысле слова, а также спорным судопроизводством – ввиду того, что оно происходит в форме спора между гражданами перед судом, или исковым – ввиду того, что оно начинается посредством заявления одним лицом иска (требования) по отношению к другому лицу.
Вторая задача сводится к применению мер физического принуждения: отнятию имущества у незаконного владельца и передаче его настоящему собственнику, выселению жильца из квартиры за истечением срока найма или вследствие неуплаты квартирных денег, уничтожению постройки, возведенной на чужой земле, и т.п. Все такого рода фактические действия, совершаемые с целью осуществления признанных судом правомерными требований граждан, образуют производство по исполнению судебных решений, или исполнительный процесс. Эти действия настолько просты, что с успехом могут быть выполняемы любым органом власти, хотя бы и не обладающим теми специальными качествами, которые необходимы для удовлетворительного разрешения первой задачи – проверки правомерности юридических требований. Поэтому исполнение судебных решений поручается не самим судам, а другим, низшим органам власти (судебным приставам, полиции), действующим под контролем судов.
Взаимное отношение между исковым и исполнительным производствами, несомненно, таково, что первое должно предшествовать второму и служить для него основой: прежде чем осуществлять юридические требования граждан принудительным путем, необходимо их проверить. Но в историческом развитии процесса наблюдается как раз противоположное явление. Первоначально гражданские права осуществлялись их обладателями путем самопомощи, и только тогда, когда противная сторона оказывала сопротивление или отрицала право, к осуществлению которого делались попытки, противники обращались к третейскому суду67. Проявляющееся в таком порядке различие между очевидными, бесспорными требованиями и сомнительными, спорными сохранило свое значение по настоящее время. И теперь в западноевропейских процессуальных системах гражданско-правовые требования, основанные на бесспорных документах, а именно на актах, совершенных при участии нотариусов или судов, осуществляются принудительным путем, без предварительной судебной проверки, которая производится только в том случае, когда противник заявит спор в общем исковом порядке производства.
Кроме указанных функций – проверки юридических требований, предъявляемых гражданами по отношению друг к другу, и контроля над деятельностью органов, исполняющих решения, – на гражданские суды возлагается в современных государствах осуществление еще некоторых других задач государственного управления.
Хотя в области гражданского права частным лицам предоставлены свободная инициатива и самодеятельность, хотя они могут определять свои взаимные юридические отношения по собственному усмотрению, тем не менее и здесь во многих случаях требуется участие органов государственной власти. Оно нужно прежде всего для того, чтобы придать юридическим сделкам необходимые в интересах как самих совершающих эти сделки лиц, так и других граждан прочность и достоверность. С этой целью сделки, имеющие наиболее важное значение в обороте, заключаются при содействии органов государственной власти и заносятся в особые книги, которые ведутся этими органами. Таковы сделки, касающиеся вещных прав на недвижимые имущества, заключение брака, узаконение и усыновление детей, и др. Затем, государственная власть должна заботиться, чтобы лица, которые лишены дееспособности, могли участвовать в гражданском обороте и с этой целью назначать к ним опекунов и попечителей; должна принимать меры охраны по отношению к имуществу лиц, выбывших из гражданского оборота вследствие смерти, лишения правоспособности или безвестного отсутствия.
Для выполнения некоторых из этих функций существуют особые учреждения (нотариальные, опекунские, в Царстве Польском и Прибалтийских губерниях – ипотечные); другие функции распределяются между духовенством (заключение и расторжение браков), общими административными учреждениями и органами местного самоуправления (городскими, мещанскими, купеческими управами); часть же их возложена на гражданские суды. Так, у нас судами производятся узаконение внебрачных детей, усыновление, утверждение духовных завещаний, охрана наследственных имуществ и пр.
Деятельность судов по выполнению этих функций носит название охранительного судопроизводства, называемого также неисковым, или бесспорным, в отличие от искового, спорного.
Итак, гражданский процесс в обширном смысле слова обнимает три порядка производства дел в гражданских судах, или три вида судопроизводства: 1) исковое (гражданский процесс в тесном смысле слова), 2) исполнительное68 и 3) охранительное.
Совокупность юридических норм, определяющих устройство и деятельность гражданских судов и состоящих при них вспомогательных органов в трех указанных направлениях, образует гражданско-процессуальное право, а наука, занимающаяся исследованием этого права, именуется наукой гражданского процесса.
Три составные части гражданского процесса в обширном смысле настолько разнородны, что обнять их содержание одним общим определением решительно невозможно. Поэтому попытки дать такое общее определение оказывались неудачными. Так, нередко встречающееся определение процесса как «принудительного осуществления гражданских прав при помощи суда»69 характеризует только исполнительное производство, но не обнимает ни искового, ни охранительного и вдобавок приписывает суду функцию, выполняемую другими органами власти, которым поручено законом исполнение судебных решений.
По другому весьма распространенному определению, сущность гражданского процесса состоит в «юридической защите, оказываемой гражданам судами»70. Но под такое определение подходят только те случаи, когда обращение частного лица к суду вызывается нарушением его прав и когда от суда требуется официально признать, что нарушенное право подлежит защите. Да и в таких случаях самая защита производится не судом, а органами исполнения судебных решений, которые фактически восстанавливают нарушенные права. Во всех же прочих случаях, когда граждане обращаются к суду просто с целью выеснить свои юридические отношения, засвидетельствовать их официально, признать существующими или прекратившимися и т.д., дело идет еще не о защите прав, а только о распознавании их, констатировании, подтверждении, ограждении от будущих нарушений.
О проекте
О подписке