Закончим «пролегомены» прецедента, процитировав Ю. С. Гамбарова. И, таким образом, как бы подведем черту под сказанным выше. Черту, а не точку. Ибо, разговор о социальной юриспруденции в современной России только начинается! Итак:

«Характерные черты древнегерманской семьи, – с которой сходится, в общем, как древнеславянская, так и вся арийская семья, – заключены в ее строении и юридических отношениях. Она представляет собой с самого начала самостоятельный союз, глава которого пользуется властью, смешивающей в себе элементы публичного и гражданского права. Управление семьей основано не на соглашении между ее членами, а на единой воле ее главы, которому подчинено все, что живет и существует в семье: жена, дети, потомство, рабы, крепостные, свободные работники и все имущество. Власть главы над всем этим составом семьи не определена точно и совпадает, в общем, с границами права распоряжения собственностью. Отличительный признак этой семьи – ее единство, распространяющееся как на ее личный, так и имущественный состав. С точки зрения этого единства, можно говорить и о собственности главы семейства, хотя эта собственность – не свободная, а связанная целями семейного союза. Ее имущественная ценность допускает сравнение с имущественной ценностью государственной территории для управляющей ею территориальной верховной власти.

Разложение единой семьи, происходящее под влиянием отчасти государственной власти, отчасти процесса развития внутри самой семьи, устраняет постепенно ее публично-правовые элементы и делает из семьи учреждение, ведаемое исключительно гражданским («неправильным», по сути – вставка наша: Е. Самойлова, Е. Черносвитов) правом».

16 ноября 2011 г. в 22 часа по телефону московской неотложной психологической помощи позвонила женщина (все обращения записываются и хранятся в памяти компьютеров, а также регистрируются в специальном журнале), со слезами сказав: «Что мне делать, чтобы не сойти с ума и не натворить глупостей?» Вот ее история. Весьма «банальная»! Ей 40 лет, она разведенная, работает медицинской сестрой в поликлинике. Живет с матерью, которой 70 лет. Получала за мать пенсию и обнаружила, что все сбережения матери – 30 тысяч рублей – украла кассирша сбербанка. Началась двухгодичная эпопея. Чиновники сбербанка, где у нее украли деньги пенсионерки матери, разговаривать с ней не стали. Она обратилась к г-ну Грефу. Получила ответ от юриста, который посоветовал ей подать в суд. Что она и сделала, наняв адвоката. Но суд проиграла, ибо «доводы» адвоката со стороны ответчика (сбербанка России – Грефа), оказался для судьи более убедительными. Она подала кассационную жалобу. А также написала министру внутренних дел, и президенту РФ. Ответы чиновников из высоких инстанций были схожи – все решает суд (как и для главы СК). Днем было последнее заседание кассационного суда, на котором ей прямо в лицо судья сказал: «Вы не можете выиграть у сбербанка России. Никто не даст вам создать прецедент!». И добавил: «Поберегите деньги, которые тратите на адвокатов и свое здоровье. Разве ваше здоровье не стоит такой мелочи – 30 тысяч рублей?» (См. «Документы». «Работники сбербанка грабят пенсионеров 1, 2,).

Споры о том, что такое «прецедент» в юриспруденции такие же древние, как и пирамиды Египта. Естественно, мы не будем включаться в эти споры, но, принимая во внимание все выше сказанное, считаем сделать некие пояснения и «иллюстрации» из истории. В слове «прецедент» мы видим два весьма различных значения, несколько смыслов. Главное, будучи категорией тавтологичной, «прецедент» тяготит к более общей категории (что признается всеми!) – аналогия. А это уже не юриспруденция, но ее философские основания.

Итак: есть 1) «прецедент» от латинского – praecedens, родительный падеж praecedentis – предшествующий. В этом значении о прецеденте говорят как о б источнике права, устанавливающим или изменяющим правовые нормы. Так, в странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. Судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Прецедент состоит (самый распространенный взгляд) из необходимой основы решения (ratio decidendi – само правило, которое создает правовую норму), и из «попутно» сказанного (obiter dictum – другие обстоятельства дела, также определяющие вердикт суда). Сам судья может и не знать, что в его вердикте ratio decidendi, а что obiter dictum – это делает другой судья, устанавливая, является ли данный вердикт прецедентом для дела, которое он рассматривает (как в «казусе», с которого мы начали разговор о прецеденте). Принцип судебного прецедента применяется в части ratio decidendi, тогда как часть obitur dictum не должна иметь (на практике, отнюдь не так!) обязательной силы. Вот краткое пояснение, как официально (по закону) обстоят дела у нас.

Прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения. Руководящая роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также Обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ или распространённой письмами Высшего Арбитражного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Необходимо отметить, что в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление №1-П ^[, в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции.

Но есть 2) «прецедент» от лат. præcedere («идти впереди, предшествовать»), из præ- «перед» + cedere – «идти, ступать, ходить». Этот смысл мы видим в сегодняшней и не только судебной практике. Jus honorarium ввели первые в истории человеческих отношений «беспредельщики» преторианцы. Прецедент тавтологичен, ибо стоит ему стать правом, исключением из правил, социальной нормой, он перестает быть прецедентом. А сам прецедент как прецедент в юриспруденции никакой роли не играет. Повторяем – все дело в его толковании. Таким образом, право может быть создано только волей, а не знанием. Волевое (не правовое) решение отчуждено от реальных социальных законов (Н.Н.Баженов, Габриель Тард).

И в конце несколько иллюстраций по теме.

Кромвель создал не прецедент, отрубив голову Карлу 1. Он сделал революцию в юриспруденции, убрав из нее слово «Воля Божья».

Кальвин и Мартин Лютер сделали то же самое, убрав из юриспруденции «Наместника Божьего».

Александр Ульянов и Вера Засулич не создавали прецедента. Владимир Ульянову не нужно было «идти другим путем».

«Казусы» с Ходарковским и Березовским не есть суть прецеденты.

Дело Штукатурова против России не создало прецедента. Всего лишь поправку к Конституции Р. Ф. (а не поправку в Конституции РФ).

32-летний норвежец Андерс Беринг Брейвик, устроивший двойной теракт в Норвегии, унесший жизни более 90 человек, ни своими действиями, ни манифестом «2083», также не создал прецедента…

Современные чиновники и юристы, которые на их службе, так боящиеся создать прецедент, руководствуются в своем gefühl не знаниями социальных законов, а фантомом, имя которому «прецедент». А он, прецедент, простите за сравнение, как дождь: если идет сегодня и был вчера, то, отнюдь не значит, что будет и завтра. Конечно, обладая современными «технологиями» можно сделать дождливую или солнечную погоду над определенной частью территории России в любое время. Но это подобно смене часовых поясов. Природе до этого нет никакого дела!

P.S. Еще раз процитируем Ю.С.Гамбарова:

«Это – скорее «административная», или «общественная, автономия», состоящая в праве того или другого учреждения или общества на самостоятельное регулирование своих внутренних отношений и распорядка своих дел в пределах действующего закона и предоставленной каждому из этих учреждений и обществ власти. Поэтому основное условие действительности автономических постановлений лежит и у нас в том, чтобы они находились в гармонии с общим законодательством страны, не противоречили ему и не выходили за пределы власти, предоставленной тому или другому обществу или учреждению: всякое уклонение отсюда ведет за собой отмену и необязательность автономического постановления…

…Наше законодательство содержит в себе известные правила о контроле центральной власти над органами самоуправления, о пределах их ведомства и порядке разрешения столкновений, как между этими органами, так и между ними и органами государственной власти.

…То, что называется «правом юристов» (Juristenrecht), или юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или в совокупности однородных решений того или другого суда или той или другой категории судов. Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей – вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия, во-первых, между положением этого вопроса в прошлом и настоящем, во-вторых, между теоретическим (научным) и практическим (судебным) «правом юристов», и, в-третьих, между общим и индивидуальным правообразованием».

Библиография

1. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть.

2. Бернгефт Ф. Колер И. Под ред. Нечаев В. М. Гражданское право Германии. Санкт-Петербург. 1910.

3. Колер И. Введение в науку права. Перевод с немецкого под ред. Платонова С. Ф. «Вестник права» Санкт-Петербург. 1903 г.

4. Муромцев. О. А. «Что такое догма права?» СПб. б/г).

5. Пойа Д., Математика и правдоподобные рассуждения, пер. с англ., М., 1957.

6. Ehrlich S. Das zwingende und nicht zwingende Recht im Bürgerlichen setzen. Berlin.1899. S. 137—138.