1.2. Благоприятная судебная перспектива по уголовному делу как основа для принятия тактического решения об использовании следователем норм о компромиссных процедурах

Ранее одним из авторов, в рамках исследования, посвященного разработке криминалистической методики расследования и поддержания государственного обвинения по делам о взяточничестве, был применен ситуационный подход к исследованию как коррупционной криминальной деятельности, так и деятельности криминалистической. Изучение 625 уголовных дел названной категории, опрос и анкетирование 125 следователей и 103 сотрудников прокуратуры – государственных обвинителей, имеющих соответствующий опыт, позволили заострить внимание в том числе и на феномене судебной перспективы по уголовному делу.

Как известно, термин «судебная перспектива по делу» в законодательстве отсутствует. Кажется странным, но это словосочетание почти не встречается в научной, в частности криминалистической, литературе. Между тем, как показало исследование, практически каждый опытный работник правоохранительных органов не может обойтись без указанного термина и применяет его регулярно, осознанно или интуитивно понимая его значение.

Особенно важным представляется применение этого термина, связанной с ним мыслительной и процессуальной деятельности по делам, имеющим перспективу рассмотрения судом в порядке гл. 40 УПК РФ, впрочем, равно как и в порядке гл. 40.1, 32.1 УПК РФ.

Использование метода экспертных оценок во взаимодействии с 15 наиболее опытными следователями и прокурорами из числа вышеупомянутых респондентов, а также 12 адвокатами по уголовным делам привело к интересным выводам.

По мнению правоприменителей, максимально обоснованный прогноз по поводу судебной перспективы, исходя из текущей посткриминальной, оперативной, следственной, судебной ситуации по делу, как и прогноз развития шахматной партии для гроссмейстера – признак настоящего профессионала уголовного судопроизводства. Однако повторимся: соответствующего по объему понятия нет ни в криминалистике, ни в уголовном процессе, ни в других науках антикриминального цикла.

Теоретической основой для анализа и дальнейших научных разработок, связанных с исследуемой категорией, следует признать следующие частные криминалистические теории: криминалистическую ситуалогию, криминалистическую теорию принятия решений и теорию криминалистического прогнозирования. Так, научное прогнозирование в целом (греч. prognosis – знание наперед, предвидение) – разновидность научного предвидения, специальное исследование перспектив какого-либо явления. «Прогноз – это результат научного прогнозирования, вывод о возможном наступлении явлений, процессов, событий, основанный на анализе соответствующих данных, характеризующий тенденции и закономерности развития прогнозируемого объекта от прошлого к настоящему и от настоящего к будущему»^[16].

Л. Г. Горшенин к числу объектов теории криминалистического прогнозирования относит элементы механизма преступления, всех его элементов, закономерности возникновения информации о преступлении и его участниках, развития средств и методов судебного исследования. Он же отмечает: «Необходимость в криминалистических прогнозах ощущается практически во всех сферах деятельности правоохранительных органов на местах, в том числе и в деятельности по расследованию преступлений»^[17].

Однако Р. С. Белкин, определяя лишь два направления использования прогнозирования в криминалистической науке: прогнозирование научных исследований и прогнозирование преступности в криминалистическом аспекте этого явления, указывал на невозможность криминалистического научного прогнозирования для решения конкретных задач расследования конкретного преступления. Вероятно, отчасти в силу столь категоричного вывода авторитетного ученого нам не удалось найти работ, анализирующих научное и прикладное значение категории «судебная перспектива по уголовному делу».

Однако авторам ряда работ прикладного характера, относящихся к различным юридическим наукам, вероятно, было трудно уйти от укоренившегося в практике феномена. Так, в одном из справочников прокурора читаем: «…приостановление дела без достаточных на то оснований <…> плохо влияет на судебную перспективу уголовного дела»^[18]. В комментариях к УПК РФ отмечается, что если прокурор и следователь придерживаются противоположных мнений относительно судебной перспективы дела − направлении его в суд или прекращении, то это делает невозможным эффективное уголовном преследование. Кроме того, имеются публикации, прямо указывающие на тот факт, что своевременное определение и реализация судебной перспективы по делам определенных категорий – одна из стратегических задач расследования по конкретному делу.

С учетом очевидности практической значимости данной категории, ее востребованности в изданиях прикладного характера представим два определения этого понятия: краткое и полное. Первое – для быстрого запоминания практикующими юристами, второе – для всестороннего анализа.

1. Судебная перспектива по всему делу или его эпизоду – это субъективная оценка правоприменителя по поводу вероятности вынесения обвинительного приговора лицу, в отношении которого начато или планируется уголовное преследование.

2.Судебная перспектива по всему делу или его эпизоду – это субъективная оценка правоприменителя (следователя, руководителя следственного органа, прокурора, защитника и др.), данная в разнообразных ситуациях на судебных, но чаще на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, по поводу того, будет ли направлено в суд конкретное уголовное дело (эпизод обвинения / состав преступления) и каким может быть окончательное судебное решение, если исходить из ситуации по делу на момент оценки и перспектив развития этой ситуации с точки зрения: 1) наличия/отсутствия состава (составов) преступления;2) предполагаемых доказательств; 3) интенсивности противодействия уголовному преследованию.

Заметим, что, во-первых, последнее – полное − определение основано на ситуационном подходе. Во-вторых, в обоих вариантах акцентирована субъект-объектная природа судебной перспективы. Здесь мы поддерживаем позицию Л. Я. Драпкина и Д. В. Кима о том, что «… ситуация не может существовать без человека (в данном случае субъекта доказывания), который, воспринимая окружающую его действительность (но не ситуацию!), через свою оценку вкладывает в нее субъективный смысл. Именно при таком взаимодействии на пересечении субъекта и окружающей его действительности и рождается ситуация. Эта ситуация имеет субъект-объектную природу». «Формируя и реализуя многочисленные решения по уголовным делам, следователь с необходимостью исходит не из реальной ситуации, а из ее информационной модели, отраженной в его сознании»^[19].

Таким образом, с позиции процессуальных интересов представителей стороны обвинения судебная перспектива по конкретному делу/эпизоду, в том числе с учетом вероятности его рассмотрения в порядке гл. 40 УПК РФ, может иметь три варианта:

1) благоприятная судебная перспектива – означает, что в конкретной ситуации по делу (материалу) есть уверенность в том, что:

– наличие состава (составов) преступления в действиях заподозренного, подозреваемого, обвиняемого не вызывает серьезных сомнений и дело, при наличии прочих оснований и условий, может быть рассмотрено судом в порядке гл. 40 УПК РФ;

– собрана или в ближайшее время будет собрана такая совокупность допустимых доказательств, которая с максимальной вероятностью позволит стороне обвинения добиться в суде обвинительного приговора;

– противодействие уголовному преследованию, каким бы интенсивным и профессиональным оно не было, не сможет помешать вступлению в силу законного и обоснованного обвинительного приговора;

2) неясная судебная перспектива – в конкретной ситуации по делу (материалу), при которой наиболее вероятен хотя бы один из трех прогнозов:

– вывод о наличии состава (составов) преступления в действиях заподозренного, подозреваемого, обвиняемого остается спорным;

– еще не собрана минимально необходимая совокупность допустимых обвинительных доказательств, и перспективы ее получения пока не ясны;

– противодействие уголовному преследованию достаточно интенсивное и профессиональное и вполне может помешать вступлению в силу обвинительного приговора;

3) судебная перспектива по делу отсутствует – в конкретной ситуации по делу (материалу) наиболее вероятен хотя бы один из трех прогнозов:

– состав преступления отсутствует или его наличие в действиях лица маловероятно;

– не собрана и вряд ли будет собрана минимально необходимая совокупность допустимых обвинительных доказательств;

– противодействие уголовному преследованию такое интенсивное и профессиональное, что наверняка может помешать вступлению в силу обвинительного приговора.

Субъективная оценка правоприменителем судебной перспективы как «благоприятной», «неясной» или «плохой» в каждой ситуации уголовного преследования по конкретному делу имеет весьма важное практическое значение. Поясним на примерах.

Пример оперативно-розыскной ситуации 1. До, в ходе и после проведения оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) «оперативный эксперимент» в отношении взяткополучателя:

– соблюдены все требования законодательства об оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД);

– собранные сведения, по мнению оперативных сотрудников, посоветовавшихся со следователем, без сомнений указывают на то, что все признаки состава получения взятки за незаконные действия (ч. 3 ст. 290 УК РФ) присутствуют, а максимальное наказание за данное преступление не превышает 10 лет лишения свободы;

– каждый из этих признаков, по мнению следователя, может быть доказан уголовно-процессуальными средствами после возбуждения дела (лицо должностное, умысел имеется, за какие действия получена взятка понятно и доказуемо и т.д.);

– противодействие по делу уже началось и еще прогнозируется, но сторона обвинения знает, как она его сможет преодолеть.

В такой ситуации, даже если дело еще не возбуждено или это произошло только что, сторона обвинения должна действовать решительно, быстро, смело идти на «конфликтные» следственные действия (обыск, арест на имущество и т.п.), при наличии оснований применять самые строгие меры процессуального принуждения (задержание, ходатайствование перед судом о заключении обвиняемого под стражу, об отстранении от должности и т.п.).Поскольку судебная перспектива по делу благоприятная, сторона обвинения понимает, что вряд ли «рискует получить» оправдательный приговор, прекращение дела по реабилитирующему основанию, процедуру реабилитации (гл. 18 УПК РФ) и т.д., поэтому уже в рамках первых следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого можно начать проведение тактической операции «Использование норм об особом порядке в рамках предварительного расследования» (см. раздел 3.2).

Пример оперативно-розыскной либо следственной ситуации 2. В ходе проведения первоначальных следственных действий по делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, на основании представленных следователю результатов ОРМ «оперативный эксперимент», взяткополучатель отрицает свою вину или отказался от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. Обвинение в названном преступлении предъявляется с учетом прежде всегодоказательств, сформированных на основе аудиозаписей его переговоров с взяткодателем. На ней осторожный чиновник при получении денег – предполагаемого предмета преступления не произнес фраз, свидетельствующих об его умысле на получение взятки за действия, входящие в его служебные полномочия (один из альтернативных признаков основного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ). Например, он намеренно говорит: «Спасибо, что вернули долг…». Имеется возможность получить дополнительные доказательства этого умысла – показания свидетелей и т.п., но есть сомнения в их правдивости, а также повторном подтверждении этих показаний в суде.

В такой проблемной ситуации субъекты стороны обвинения – следователь, руководитель следственного органа далеко не всегда пойдут на риск, задержат взяткополучателя, предъявят окончательное обвинение, возбудят ходатайство об избрании меры пресечения − содержание под стражей и т.д. В подобной следственной ситуации вряд ли уместно проведение рассматриваемой ниже тактической операции «Использование норм об особом порядке в рамках предварительного расследования». Слишком туманна здесь судебная перспектива по этому эпизоду. Быть может в ходе расследования и удастся найти доказательства умысла и корыстной заинтересованности взяткополучателя, но уверенности в этом нет. Поэтому, скорее всего, оперативные сотрудники по поручению следователя продолжат ОРМ, будут тщательно допрошены свидетели и т.п. Вероятно, эта сложная, проблемная криминалистическая ситуация существенным образом изменится, судебная перспектива по эпизоду превратится из неясной в благоприятную, как говорят практические работники −в «железную». Другой вариант развития ситуации – дело возбуждают и расследуют по «неясному» эпизоду, но сторона обвинения ищет дополнительные доказательства, так называемую «поддерживающую совокупность» преступлений или новые, более надежные в плане судебной перспективы, эпизоды. Отдельные практические работники могут пойти на риск, связанный с предложением подозреваемому своеобразной сделки: «Вы нам – правдивые показания, мы вам – особый порядок, предусмотренный главой 40 УПК РФ». Однако такое тактическое решение, по нашему мнению, не является обоснованным и характерно для пресловутого обвинительного уклона, в худших его традициях. Следует перевести следственную ситуацию из состояния «неясной» судебной перспективы в благоприятную, и тогда, быть может, провести упомянутую тактическую операцию либо прекратить дело по реабилитирующему основанию.

Пример оперативно-розыскной ситуации 3. В ходе ОРМ «оперативный эксперимент» оперуполномоченные допустили ряд нарушений закона «Об ОРД»: не было достаточных оснований для проведения ОРМ (ст. 7 ФЗ «Об ОРД»), не соблюдены условия их проведения (ст. 8 ФЗ «Об ОРД»), предмет взятки изъят до возбуждения дела с нарушениями закона, есть признаки провокации взятки и т.п. Эти обстоятельства не всегда исключают состав преступления в действиях заподозренного. Предположим, что и основания для возбуждения уголовного дела также имеются. Но в такой проблемной ситуации судебная перспектива по этому эпизоду, вероятнее всего, исключена, поскольку под сомнение поставлены будущие ключевые доказательства обвинения. Сторона защиты с легкостью добьется оправдания подсудимого, прекращения уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, что крайне неблагоприятно для стороны обвинения.

Рано или поздно перед следователем и прокурором встает вопрос: возбуждать ли дело (предъявлять ли обвинение, избирать ли меру пресечения) по эпизоду, не имеющему в текущей проблемной оперативно-розыскной либо следственной ситуации судебной перспективы? Большинство правоприменителей дают отрицательный ответ. Многие идут на серьезный риск и развивают ситуацию, принимая меры к поиску новых эпизодов (составов) преступной деятельности, как бы откладывая в сторону «дефектный» эпизод (состав).

Итак, сам мыслительный процесс и результат оценки вида судебной перспективы по конкретному делу (эпизоду) в типовых криминалистических ситуациях имеют важное практическое значение, особенно по уголовным делам об экономических и коррупционных преступлениях, других преступлениях в сфере профессиональной деятельности. Так, уголовные дела о взяточничестве существенно отличаются, например, от дел об убийствах, именно тем, что вопрос о судебной перспективе всегда ставится очень остро. Для сравнения: в следственной ситуации обнаружения трупа с криминальными травмами следователь не задумываясь возбудит дело, даже если в текущий момент не увидит благоприятной судебной перспективы (не найден обвиняемый, есть непроверенные сведения о том, что субъект не достиг возраста уголовной ответственности и т.п.).

Совсем другие, более проблемные, ситуации складываются по делам о взяточничестве и других коррупционных преступлениях. Это сложная, «скандальная», общественно значимая категория дел, со слишком интенсивным противодействием со стороны защиты, что обязательно учитывают представители стороны обвинения, взвешивая все «за» и «против» в ходе принятии важных правовых решений в проблемных следственных ситуациях, особенно таких, как проведение обыска, возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения – заключение под стражу, направление дела в суд с обвинительным заключением и др. Если судебная перспектива в ситуации до возбуждения дела отсутствует, его чаще не возбуждают; если перспектива неясная, – стараются провести дополнительную проверку, ревизию (ч. 3 ст. 144 УПК РФ).

Если судебная перспектива в ситуации после возбуждения дела, на момент предъявления первичного обвинения, уже представляется благоприятной, то возникает возможность проведения тактической операции «Использование норм об особом порядке в рамках предварительного расследования».

В итоге, по нашему мнению, следователь, другие субъекты уголовного преследования должны по каждому делу (материалу), в каждой ситуации назначения и проведения ОРМ, расследования и далее – судебного разбирательства по делу мысленно задавать себе вопрос: «Какова на данный момент судебная перспектива по делу в целом и по каждому эпизоду/составу в отдельности (благоприятная, неясная, отсутствует)?». Первый вариант вселяет уверенность и предопределяет решительность, в том числе по поводу применения упомянутой тактической операции. Но уверенность не должна переходить в самоуверенность. Благоприятная судебная перспектива не должна лишать бдительности и внимания к доводам защиты, особенно в части прогноза и преодоления актов противодействия.

Второй и третий варианты судебной перспективы требуют осторожности, внимательного подхода к анализу признаков состава преступления и совокупности доказательств. Проведение тактической операции «Использование норм об особом порядке в рамках предварительного расследования» следует отложить. Но осторожность не должна перерастать в нерешительность и волокиту при принятии правовых решений. Нужно оперативно, максимум в установленные законом сроки, выбрать один из двух вариантов:

– перевести ситуацию в режим благоприятней судебной перспективы: обосновать состав (составы) преступления, доказать его (их), подготовить и реализовать средства преодоления противодействия и далее – рассмотреть возможность и целесообразность проведение названной тактической операции;

– решить вопрос о прекращении уголовного преследования (отказать в возбуждении дела) по инициативе стороны обвинения, пока этого же не добилась сторона защиты.

На наш взгляд, нужно шире вводить в научный оборот и всесторонне анализировать категорию «судебная перспектива по делу». Например, рекомендации по тактике производства отдельных следственных действий, частные криминалистические методики расследования, поддержания государственного обвинения и судебного разбирательства должны формироваться с учетом необходимости ориентировать правоприменителя в вопросах правильной оценки судебной перспективы в той или иной типичной оперативно-розыскной, следственной, судебной ситуации, с учетом которой давать советы по принятию законных, обоснованных, стратегически и тактически выверенных решений, в том числе по вопросу о тактике применения норм гл. 40 УПК РФ.