Несмотря на определенные недостатки, Гаагские конвенции 1964 г. оказали влияние на развитие международного правового регулирования договоров. Так, уже в следующих международных конвенциях достаточным критерием для отнесения договора купли-продажи к международному было соблюдение единственного признака: нахождение коммерческих предприятий сторон договора в разных государствах. Указанный критерий получил отражение в ст. 2 Нью-Йоркской конвенции ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г.^[69], ст. 1 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.^[70], ст. 1 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.^[71], ст. 3 Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г.^[72] и ст. 2 Оттавской конвенции о международном факторинге 1988 г.^[73], Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.^[74] Как отмечает Г.К. Дмитриева, модификации рассматриваемого признака закреплены и в международных транспортных договорах (например, порт погрузки и порт назначения находятся в разных государствах – п. 1 ст. 2 Конвенции ООН о морской перевозке грузов от 31 марта 1978 г.^[75])^[76]. Анализ норм указанных Конвенций подтверждает, что использование критерия местонахождения коммерческих предприятий в различных государствах является общепризнанным в мировой практике.

Следует отметить (и на это обращается внимание в литературе^[77]), что использование критерия нахождения коммерческих предприятий сторон не позволяет решить всех проблем с определением «международности» коммерческой сделки. Основная проблема вызвана отсутствием единого толкования понятия «коммерческое предприятие». Большинство конвенций, в которых используется указанный термин, в том числе указанные выше, не раскрывают его содержания.

Понятие «коммерческое предприятие» (place of business) раскрывается в Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г.^[78] В п. «h» ст. 4 указанной конвенции сказано, что «коммерческое предприятие» означает любое место, в котором сторона сохраняет не носящее временного характера предприятие для осуществления иной экономической деятельности, чем временное предоставление товаров или услуг из конкретного места. При этом нужно отметить, что в английском варианте используется термин “place of business", который, очевидно, должен переводиться как «место коммерческой деятельности», а не «коммерческое предприятие». То же самое нужно сказать и об англоязычных версиях других конвенций, в частности Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., где также используется термин “place of business”, переведенный на русский язык как «коммерческое предприятие».

Близким, на наш взгляд, понятию «коммерческое предприятие» является термин «деловое обзаведение» (establishment), который используется в Гаагских правилах по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. при характеристике коммерческого договора в качестве международного. При том, что термин «деловое обзаведение» в документе не раскрывается, в комментариях к ст. 12 Принципов сказано, что таким деловым обзаведением может быть местонахождение центра администрации или управления, штаб-квартиры, филиала, представительства, ведение субъектом предпринимательской деятельности, а также иные факторы, позволяющие сделать вывод о его коммерческом присутствии в определенной стране, которое не носит случайного или временного характера. Полагаем, что понятие «деловое обзаведение» представляет собой по сути аналог термина «регулярное место коммерческой деятельности» («коммерческое предприятие»).

В российском законодательстве критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон договора в различных государствах также получил закрепление. В соответствии с п. 3 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже^[79] он вправе рассматривать споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если, в частности, коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей. Однако термин «коммерческое предприятие» не получил определения в данном законе.

По мнению М.Г. Розенберга, в качестве коммерческого предприятия стороны договора необходимо понимать основное место ее деятельности^[80]. Заметим, что сам термин «основное место деятельности стороны» используется, но не раскрывается в ст. 1211 ГК РФ при определении права, применимого к договору с иностранным элементом в отсутствие его выбора сторонами договора. Основное место деятельности стороны, очевидно, должно соответствовать той стране, где учреждена такая сторона, либо где зарегистрирован ее устав, либо где находится ее главный орган управления, либо где оно постоянно осуществляет деятельность, то есть имеет тесную правовую связь с тем или иным иностранным государством. При таком подходе к пониманию основного места деятельности стороны оказывается, что оно во многих случаях будет совпадать со страной, национальность которой такая сторона имеет.

В законах по МЧП других стран используется не только понятие «основное место деятельности», но и понятие «обычное местопребывание» (п. 2 ст. 94 Кодекса МЧП Болгарии 2005 г.^[81], § 25 Указа о МЧП Венгрии 1979 г.^[82]), что, на наш взгляд, позволяет при квалификации коммерческого договора как международного учитывать не только основное место деятельности стороны, но и другое коммерческое предприятие.

В целом же в зарубежном международном частном праве выделяют «основное коммерческое предприятие» (principal place of business), т. e. основное место деятельности, под которым понимается место, откуда происходит централизованное управления делами компании (head office). Однако из норм п. «а» ст. 10 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. следует, что у одной стороны может быть сразу несколько коммерческих предприятий. При этом учитывать необходимо то из них, которое имеет наиболее тесную связь с договором или его исполнением. Понятно, что такое коммерческое предприятие не всегда будет совпадать с основным местом деятельности коммерсанта.

Данный вывод согласуется с определением коммерческого предприятия, содержащимся в ст. 4 Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г. Указанная конвенция, равно как и Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., не связывает понятие «коммерческое предприятие» исключительно с основным местом коммерческой деятельности стороны: следуя их смыслу, к такому месту может быть отнесено любое не носящее временного характера коммерческое обзаведение (предприятие). Сказанное в целом дает основания заключить, что понятие «основное место деятельности» является более узким по сравнению с понятием «коммерческое предприятие»: последнее может включать не только основное, но и другие регулярные места деятельности коммерсанта. В этой связи могло бы быть целесообразным в ст. 1211 ГК РФ при определении права, применимого к договору с иностранным элементом, вместо термина «основное место деятельности» стороны закрепить термин «регулярное место деятельности» стороны, которое по смыслу будет соответствовать термину «коммерческое предприятие», получившему распространение в международных конвенциях.

Говоря о содержании понятия «коммерческое предприятие», следует отметить, что российские суды и арбитражи редко исследуют его в своих решениях. Например, Международный коммерческий арбитражный суд (далее – МКАС) при Торгово-промышленной палате (далее – ТПП) РФ, решая вопрос о своей компетенции по рассмотрению споров, обычно исходит из того, что стороны (как правило, коммерческие организации) имеют местонахождение на территории различных государств, и на этом основании определяет сделку, заключаемую между ними, как внешнеэкономическую (международную коммерческую. – Д. С.), не вдаваясь в детали, связанные с формулированием ее определения^[83].

Российские арбитражные суды также редко обращаются к детальному изучению понятия «коммерческое предприятие». В одном из немногих таких постановлений ФАС Уральского округа, ориентируясь на нормы Конвенции 1980 г., пришел к выводу о том, что термин «коммерческое предприятие» в Конвенции подразумевает постоянное место осуществления деловых операций и коммерческим предприятием может являться место нахождения главной конторы юридического лица, а также его представительства, филиала. В указанном Постановлении было отмечено, что контракт, заключенный между казахским АО и швейцарским обществом в лице российского представительства, является международным, а контракт, заключенный между указанным швейцарским обществом в лице российского представительства и российским ОАО, не является международным договором^[84]. Аналогичную позицию занял суд в другом решении^[85].

В современной отечественной литературе исследования понятия «коммерческое предприятие» проводились А.В. Асосковым и В.А. Канашевским. В этой связи, например, А.В. Асосков, проведя глубокий анализ зарубежной судебной практики и доктрины, выделил следующие его признаки:

1) акцент на фактическом месте ведения деловых операций, а не на формальном месте государственной регистрации юридического лица или месте нахождения компании, указанном в учредительных документах;

2) отсутствие непосредственной связи между понятием коммерческого предприятия, с одной стороны, и категориями корпоративного права (филиал, представительство, основное или дочернее общество) и налогового права (постоянное представительство), с другой стороны, а также отсутствие требования к выполнению каких-либо формальных процедур (регистрация, аккредитации коммерческого предприятия и т. п.);

3) стабильность нахождения коммерческого предприятия на определенной территории;

4) определенная степень автономности коммерческого предприятия (наличие менеджмента, способного принимать коммерческие решения, касающиеся заключения и / или исполнения договора), которая, однако не приводит к самостоятельному осуществлению деловых операций отдельным физическим или юридическим лицом^[86].

При этом, как отмечает ученый, «коммерческое предприятие может возникнуть только в том месте, где участник международного оборота реально осуществляет свою коммерческую деятельность, т. е. в том месте, через которое заключаются договоры с третьими лицами и / или предпринимаются действия, необходимые для исполнения принятых на себя обязательств»^[87].

В.А. Канашевский полагает, что коммерческое предприятие иностранного лица находится в России, если иностранное лицо непосредственно осуществляет на территории России предпринимательскую деятельность (производство и / или реализация товаров, оказание услуг, выполнение работ) либо означенную деятельность в России осуществляет филиал такой иностранной организации^[88].

Следует отметить, что непосредственно осуществлять предпринимательскую деятельность в РФ может иностранный индивидуальный предприниматель, правовое положение которого в РФ будет определяться российским правом, а его сделки с российскими лицами в РФ подчиняются российскому праву. Что касается иностранных юридических лиц, то для них возможно непосредственное осуществление на территории РФ только разовых сделок, в том числе на ярмарках и выставках, местонахождение которых не может связываться с коммерческими предприятиями таких юридических лиц. Те организации, которые создаются и действуют в РФ с иностранным участием, в том числе со 100 % иностранным участием, являются российскими коммерческими организациями с иностранными инвестициями, их сделки с российскими контрагентами также подчинены российскому праву. То же самое относится и к создаваемым в РФ дочерним коммерческим организациям с иностранными инвестициями.

В соответствии с отечественным законодательством для регулярного осуществления иностранным юридическим лицом предпринимательской деятельности в РФ необходимо создание им в РФ филиала или представительства. Как следует из п. 3 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ»^[89], иностранное юридическое лицо, цель создания и (или) деятельность которого имеют коммерческий характер и которое несет имущественную ответственность по принятым им в связи с осуществлением указанной деятельности на территории РФ обязательствам, имеет право осуществлять деятельность в РФ через филиал, представительство со дня их аккредитации, если иное не установлено законом.

Анализируя понятие коммерческого предприятия, В.А. Канашевский приходит к выводу о том, что с местонахождением представительства иностранной организации в РФ вряд ли стоит связывать нахождение коммерческого предприятия, поскольку самостоятельной предпринимательской деятельности представительство не ведет, а лишь «выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы или фирм, название которые указано в разрешении на открытие представительства, и осуществляет деятельность в соответствии с советским (читай – российским. – Д.С.) законодательством»^[90]. Тем самым, по мнению В.А. Канашевского, представительство не может, а филиал может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия юридического лица^[91].

Однако далее В.А. Канашевский отмечает следующее. «Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятельность, как и его головная организация, всегда остается лишь структурным подразделением юридического лица. Филиалы, как и представительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обязанностей не являются. Отсюда, ссылаясь в том числе на примеры из практики МКАС при ТПП, В.А. Канашевский делает вывод о том, что договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, считается заключенным с головной организацией^[92].

На наш взгляд, понятие «коммерческое предприятие» не должно связываться с правосубъектностью филиала или представительства, которой указанные подразделения юридических лиц в соответствии с российским правом не обладают. Поэтому вполне понятно, почему МКАС при ТПП квалифицировал сделку, заключенную с филиалом иностранной фирмы, как сделку, заключенную с головной организацией. Напротив, при рассмотрении понятия «коммерческое предприятие» необходимо обращать внимание на место, где находится структурное подразделение юридического лица или непосредственно само юридическое лицо, которое (место) связано с заключаемым международным коммерческим договором. Как было показано выше, современная отечественная судебная практика в принципе признает филиал и представительство юридического лица его коммерческим предприятием, то есть местом, где осуществляется регулярная коммерческая деятельность юридического лица.

В этой связи представляется возможным согласиться с мнением А.В. Асоскова, который считает, что в качестве коммерческого предприятия (помимо основного) в большинстве случаев выступают различного рода обособленные подразделения юридического лица (филиалы, представительства).

Данный вывод подтверждается примерами из отечественной судебной практики, приведенными выше. Однако сам A. В. Асосков, ссылаясь на мнение Ф. де Лая, утверждает, что абстрактно невозможно ответить на вопрос о том, является ли представительство иностранной компании ее коммерческим предприятием по смыслу Конвенции (речь идет о Конвенции 1980 г. – Д. С.), поскольку важны обстоятельства каждого конкретного дела. В этой связи А.В. Асосков не соглашается с

B. А. Канашевским в том, что филиал может рассматриваться в качестве коммерческого предприятия стороны, а представительство – нет^[93]. Более того, приводя примеры из европейской и американской судебной практики, он отмечает, что и другое лицо при определенных обстоятельствах может быть признано коммерческим предприятием стороны, если оно принимает активное участие в заключении договора и / или исполнении возникающих из него обязательств^[94].

Анализ норм международных конвенций, а также приведенных мнений ученых позволяет прийти к выводу о том, что коммерческим предприятием стороны является то место, через которое она регулярно осуществляет свою коммерческую деятельность и заключает сделки. Более того, таких мест у стороны, помимо основного коммерческого предприятия, может быть несколько и расположены они могут быть в различных странах. Для квалификации коммерческой сделки как международной достаточно, чтобы коммерческие предприятия сторон, посредством которых заключается сделка, находились в различных государствах. Критерий нахождения коммерческих предприятий сторон в разных странах является экономическим и может не быть напрямую связан с местом государственной регистрации коммерсанта. Между тем для квалификации коммерческой сделки как международной с точки зрения права критерий нахождения коммерческих предприятий в различных странах трудно установим, поскольку не имеет отношения к элементам сделки. При квалификации подобной сделки как международной места, где располагаются указанные коммерческие предприятия сторон, должны быть способными к установлению, определены для сторон и суда. Это может быть место, откуда производится отгрузка товаров, осуществляется оплата по договору, место оказания услуг и т. п. С практической точки зрения необходимо, чтобы нахождение коммерческого предприятия стороны, т. е. место осуществления коммерческой деятельности, через которое им заключена сделка, было прописано в тексте самого договора либо было известно другой стороне. Таким образом, обеспечивается своего рода юридическая связь между коммерческим предприятием стороны и самой стороной и, следовательно, квалификация заключаемого коммерческого договора в качестве международной сделки. Учитывая изложенное, представляется, что и филиал, и представительство (бюро, агентство) стороны могут рассматриваться в качестве коммерческого предприятия (места регулярного осуществления коммерческой деятельности) стороны в тех случаях, когда заключаемый международный коммерческий договор имеет с ними тесную связь.

С учетом сказанного выше, а также с учетом того, что перечень «иностранных элементов» в российском законодательстве является открытым, следует признать справедливым приведенное выше мнение Н.Ю. Ерпылевой, которая сформулировала определение международного коммерческого контракта (применительно к договору купли-продажи) и указала, что иностранный элемент в таком контракте проявляется «в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств»^[95]. Полагаем, что указанный иностранный элемент может проявлять себя и в других видах международных коммерческих договоров, например в международном коммерческом договоре оказания услуг, в котором коммерческие предприятия услугодателя и услугополучателя находятся в разных государствах.

Таким образом, нахождение коммерческих предприятий сторон (регулярных мест коммерческой деятельности) на территории различных государств также может служить критерием, квалифицирующим гражданско-правовую сделку как международный коммерческий договор. Иностранный элемент в такой сделке проявляется на стороне субъектов сделки в виде их коммерческих предприятий, расположенных на территории различных государств.