В настоящее время привязка к месту заключения сделки для определения формального статута международного коммерческого договора в чистом виде используется в законодательстве лишь некоторых стран: см. ст. 9 Вводного закона Бразилии к ГК 1942 г., ст. 969 ГК Ирана 1936 г., ст. 13.1 ГК Кубы 1987 г., ст. 33 Ордонанса Мадагаскара № 62-041 1962 г., ст. 2399 ГК Уругвая 1941 г. и законодательство некоторых других стран, количество которых невелико^[239].

Между тем привязка к месту заключения сделки продолжает использоваться в международных соглашениях СНГ в качестве единственной коллизионной привязки для определения формального статута международного коммерческого договора. Так, указанная привязка содержится в п. «г» ст. 11 Киевского соглашения СНГ 1992 г., ст. 39 Минской конвенции СНГ 1993 г., ст. 42 Кишиневской конвенции 2002 г.^[240], что не отвечает современным потребностям международного коммерческого оборота, на что неоднократно обращалось внимание в литературе^[241].

Привязка к праву страны заключения договора для установления его формального статута не всегда соответствует интересам сторон. Прежде всего проблема заключается в том, что указанное место может оказаться случайным по отношению к участникам международного коммерческого договора и не иметь к нему никакого отношения. Это происходит, например, в случаях, когда договор заключен на ярмарке или выставке. В ряде случаев достаточно трудно установить место заключения договора, в частности тогда, когда участники международного коммерческого договора находятся в разных странах и используют различные системы для определения момента и места заключения договора, то есть принадлежат к различным правовым системам. Кроме того, как справедливо отмечает А.В. Асосков, длительные переговоры между сторонами международного коммерческого договора, отсутствие необходимости так называемой «зеркальности» акцепта праву ряда зарубежных стран, а также неоднократное направление сторонами друг друга встречных оферт могут привести к сложности в определении того, волеизъявление какой из сторон является офертой, а какой – акцептом, что также затрудняет решение вопроса с определением места заключения договора^[242].

В связи с этим полагаем, что привязка к праву страны заключения договора может использоваться в качестве альтернативной для повышения «валидативности» договора, но не должна использоваться в качестве единственной коллизионной привязки для определения права, регулирующего форму международного коммерческого договора. Указанные недостатки могли бы быть учтены законодателем ЕАЭС в ходе подготовки нового международного соглашения, посвященного определению права, применимого к международным коммерческим договорам.

В действующих двусторонних договорах о правовой помощи с участием РФ вопрос о праве, применимом к форме сделки, решается неоднозначно. В соответствии с одними международными договорами форма международного коммерческого договора подлежит регулированию в соответствии с правом страны места совершения сделки (например, ст. 20 Договора с Индией от 3 октября 2000 г.^[243], ст. 22 Договора с Монголией от 20 апреля 1999 г. и др.). В других международных соглашениях о правовой помощи форма сделки в отношении движимого имущества определяется по праву страны, применимому к самой сделке (ст. 30 Договора с Кубой от 17 декабря 2000 г., ст. 34 Договора с Вьетнамом от 25 августа 1998 г.^[244], ст. 34 Договора с Польшей от 16 сентября 1996 г., ст. 30 Договора с Болгарией от 19 февраля 1975 г., ст. 35/А Договора с Венгрией (изм. и доп. 19 октября 1971 г.) и др.). При этом для признания сделки действительной достаточно соблюдения требований законодательства страны, где была совершена сделка.

В Европейском союзе право, применимое к форме международного коммерческого договора, долгое время определялось в соответствии с нормами Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.^[245], на смену которой пришел Регламент ЕС № 593/2008 Европейского парламента и Европейского совета от 17 июня 2008 г.^[246]. «Рим I». В Конвенции 1980 г. вопросам формальной действительности была посвящена ст. 9, в соответствии с которой в отношении договоров, заключенных между лицами, находящимися в одной стране, привязками для права, применимого к их форме, выступают lex cause и lex loci actus. Для договоров, заключенных между лицами, находящимися в различных странах, такими привязками могли выступать как lex causae, так и право одной из этих стран, а также право страны, в которой действует представитель, через которого был заключен договор.

В настоящее время коллизионные нормы, регулирующие форму договора с иностранным элементом в ЕС, включая международные коммерческие договоры, содержатся в ст. 11 «Формальная действительность» регламента «Рим I». Указанная статья содержит целую группу альтернативных коллизионных привязок для определения права, применимого к форме договора. В соответствии с ней договор, заключенный между сторонами, находящимися в одной стране, по форме должен удовлетворять праву, которое регулирует его существо, либо праву страны, где он был заключен. Для лиц, которые или представители которых находились в момент заключения договора в разных странах, договор является действительным по форме, если он отвечает lex causae либо праву страны, где в момент заключения находится любая из сторон или ее представитель, или правом страны, где в этот момент имела свое обычное место жительства любая из сторон. Отдельные привязки предусмотрены для определения формальной действительности договоров, имеющих предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества: в отношении формы они подчиняются праву, где находится недвижимое имущество, если, согласно этому праву, а) данные правила подлежат соблюдению независимо от места заключения договора и независимо от того, какое право регулирует его по существу, и б) от данных правил не разрешается отступать посредством соглашения.

Таким образом, в соответствии с нормами регламента «Рим I» для договоров, стороны которых находятся в одной стране, привязками для формы международного коммерческого договора могут стать lex causae либо lex loci actus.

Для международных коммерческих договоров, стороны которых разделены территориально, в регламенте «Рим I» предусмотрены следующие коллизионные привязки: lex causae; право страны, где находится один из участников международного коммерческого договора, имея в виду прежде всего местонахождение его коммерческого предприятия; право страны, где находится представитель одной из сторон; право страны местонахождения недвижимого имущества. Таким образом, для определения формальной действительности договора между сторонами, находящимися в момент заключения в разных государствах, привязка к месту заключения сделки не используется.

Во многом схожие, но имеющие и отличия нормы содержит Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. В соответствии со ст. 13 указанной конвенции контракт, заключенный между лицами одного и того же государства, является действительным в отношении его формы, если он удовлетворяет требованиям либо права, регулирующего его в соответствии с конвенцией, либо права того государства, в соответствии с которым контракт является действительным, либо права места исполнения контракта. В отношении договоров, заключенных лицами, находящимися в момент его заключения в разных государствах, договор является действительным в отношении формы, если он удовлетворяет праву, регулирующему его по существу, либо права государства, в котором он заключен, либо права места исполнения контракта.

В Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. также предусмотрено несколько коллизионных привязок для определения права, применимого к форме договора. В соответствии со ст. 11 конвенции право, применимое к форме договора, определяется либо по праву, регулирующему сделку, либо на основе права места заключения договора. Аналогичным образом формальная действительность международного коммерческого договора может определяться по праву, регулирующему договор, либо праву страны его заключения в соответствии со ст. 124

Федерального закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г.

В законодательстве США также используется целый ряд коллизионных привязок для установления формы международного коммерческого договора. Так, в соответствии со ст. 3538 ГК Луизианы 1825 г. форма договора может определяться в соответствии:

а) с правом штата (страны) его заключения;

б) с правом штата его исполнения в той мере, в какой исполнение должно быть произведено в этом штате;

в) с правом штата общего домицилия или места коммерческого обзаведения сторон;

г) с правом, регулирующим существо договора^[247].

В соответствии с § 199 Второго свода конфликтного права США 1971 г. договор между лицами, находящимися в различных странах, будет поддержан судом с точки зрения его формы, если он соответствует требованиям обеих стран^[248]. В соответствии со ст. 15.325 Свода законов штата Орегон 2013 г. договор считается действительным по форме, если он соответствует:

а) lex causae;

б) праву страны, из которого сторона договора или ее представитель дали согласие на заключение договора^[249].

Таким образом, основной привязкой для определения формального статута международного коммерческого договора в зарубежном и международном праве является lex causae, которая дополняется различными коллизионными привязками, среди которых: право страны заключения договора; право страны, где находится одна из сторон договора; право страны исполнения договора; право страны, где находится представитель; право страны, в соответствии с которым договор является действительным; право обеих сторон договора, включая право их общего домицилия или места коммерческого обзаведения; право страны суда.

В целом альтернативное применение нескольких правопорядков для регулирования формы договора отражает получивший распространение в настоящее время принцип favor negotii («в пользу действительности сделки»), «направленный на применение того права, которое является более благоприятным для признания сделки действительной»^[250]. Указанный принцип способствует повышению «валидативности» международного коммерческого договора (его способности быть действительным) с точки зрения его формы.

В отечественном законодательстве длительное время содержалась норма, в соответствии с которой форма сделки подчинялась праву места ее совершения. Указанное положение было закреплено в п. 1 ст. 1216 Модельного ГК СНГ и остается в гражданском законодательстве зарубежных стран ЕАЭС (п.1 ст. 1281 ГК Республики Армения, п.1 ст. 1116 ГК Республики Беларусь, п.1 ст. 1104 ГК Республики Казахстан, п.1 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики). При этом особым образом в указанных правовых актах определяется обязанность совершения в письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 2 ст. 1216 Модельного ГК СНГ, п. 2 ст. 1104 ГК Республики Казахстан, п. 2 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики, п. 2 ст. 1281 ГК Республики Армения, п. 1 и 2 ст. 1116 ГК Республики Беларусь). Кроме этого, в указанных нормативных правовых актах имеется субсидиарная привязка для установления формального статута договора – к lex fori. Так, сделка, совершенная за границей, не могла быть признана вследствие несоблюдения формы, если были соблюдены требования права страны суда (ст. 1216 Модельного ГК СНГ и ГК зарубежных стран ЕАЭС).

Полагаем, что привязка к собственному праву, т. е. lex fori, также не всегда отражает интересы участников международного коммерческого оборота. Так, определяя в качестве правоприменительного органа суд ответчика, стороны международного коммерческого договора не могут иметь уверенности в том, право какого государства должно быть ими соблюдено с точки зрения его формы, поскольку не знают, кто из них выступит ответчиком в споре и возникнет ли спор, в котором добросовестные участники международного коммерческого оборота вряд ли заинтересованы.

В отечественном законодательстве в связи с принятием новой редакции разд. VI ГК РФ также произошли кардинальные изменения и отход от традиционной и долго использовавшейся основной привязки lex loci actus, дополняемой привязкой к российскому праву (lex fori), в пользу применения в качестве основной привязки lex causae (п.1 ст. 1209 ГК РФ). Указанное положение отечественного законодательства должно оцениваться положительно и могло бы быть воспринято законодателем ЕАЭС при подготовке международного соглашения, касающегося определения права, применимого к международным коммерческим договорам.

Вместе с тем вне зависимости от того, какая привязка лежит в основе определения права, применимого к форме международного коммерческого договора, исключением из этого правила является привязка для сделок в отношении недвижимого имущества, форма которых подчиняется праву страны места нахождения недвижимости (п. 4 ст. 1209 ГК РФ). Подобные нормы содержат также п. 3 ст. 1216 Модельного гражданского кодекса СНГ, п. 3 ст. 1281 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1116 ГК Республики Беларуси, п. 3 ст. 1204 ГК Республики Казахстан, п. 3 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики.

Таким образом, отечественный законодатель в действующей редакции ГК РФ в качестве основной коллизионной привязки для определения формы международного коммерческого договора предусматривает lex causae, что в целом соответствует современным тенденциям развития коллизионного правового регулирования международных коммерческих договоров. Вместе с тем имеющая определенные достоинства и удобства для сторон привязка к lex causae также не лишена некоторых недостатков. Так, например, стороны международного коммерческого договора изначально могут избрать для регулирования своих отношений право одного государства, впоследствии изменив (притом неоднократно) свой выбор. При этом законодательные требования к форме международного коммерческого договора могут меняться в зависимости от того права, которому подчинились и переподчинились его стороны. Так, в одних случаях международный коммерческий договор может быть в соответствии с первым правом действительным по форме, а в соответствии со вторым – недействительным, а в других – наоборот. В этой связи справедливым выглядит мнение А. В. Асоскова, который, ссылаясь на нормы п. 3 ст. 1210 ГК РФ, ст. 3 (2) регламента «Рим I», считает, что «в результате последующего выбора применимого права ранее формально недействительный договор может превратиться в действительный, однако не может стать недействительным договор, который ранее таковым не являлся»^[251]. Однако, на наш взгляд, к этому приему следует прибегать после проверки действительности международного коммерческого договора в отношении формы на основании других коллизионных привязок, предложенных законодателем.

Не менее сложной проблемой определения формальной действительности международного коммерческого договора является случай осуществления его сторонами depeçage, в связи с чем возникает вопрос о том, право, регулирующее какую часть договора, следует признать lex causae. По мнению комментаторов Римской конвенции 1980 г., наиболее разумным выглядит применение права, регулирующего часть договора, наиболее тесно связанную со спорным условием, от которого зависит его формальная действительность^[252]. Несмотря на кажущуюся правильность данного решения, оно может создать правовую неопределенность и нестабильность формальной действительности договора, поскольку спорного условия может и не быть, а сторонам в момент заключения договора нужно определить, в соответствии с правом какой страны будет определяться форма заключаемого ими договора. Ситуация, при которой различные части договора должны быть приведены в соответствие по форме с правом нескольких государств, выглядит абсурдной и на практике может вызвать серьезные затруднения при его заключении. Возможно, наилучшим выходом в данной ситуации является отказ сторон от привязки lex causae подобного «расщепленного» договора в пользу иной коллизионной привязки. Такой привязкой могла бы стать отсылка к праву страны одного из контрагентов договора, которая в настоящее время отсутствует в отечественном законодательстве (за исключением отсылки к российскому праву).

Вместе с тем, несмотря на определенные недостатки, привязка к lex causae в целом соответствует интересам сторон международного коммерческого договора, в соответствии с которой и следует прежде всего определять право, регулирующее форму международного коммерческого договора. При этом помимо отсылки к месту заключения договора указанную привязку необходимо дополнить иными коллизионными привязками. Такой подход отражает в целом международные и зарубежные (западные) тенденции коллизионного правового регулирования международных коммерческих договоров, современное стремление к смягчению регулирования и увеличению числа ситуаций, в которых может быть сохранена действительность сделки^[253].

В этой связи в ГК РФ предлагается закрепить следующее правило. Форма сделки подчиняется lex causae. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие формы, если ее форма соответствует праву одного из участников сделки либо праву страны ее заключения. Аналогичную норму применительно к международным коммерческим договорам предлагается отразить в международной конвенции ЕАЭС о международных коммерческих договорах.

При заключении международного коммерческого договора может возникнуть вопрос не только о свободе выбора формы договора (ответ на него должен решаться в соответствии с применимым материальным правом), но и о возможности для сторон договора избрать право, применимое к форме заключаемого международного коммерческого договора. Как показывает анализ действующих международных и национальных правовых актов по МЧП, указанные нормативные правовые акты допускают такую возможность в ограниченном виде, предоставляя сторонам определенный выбор в рамках предложенных законодателем альтернативных коллизионных привязок, установленных для определения права, регулирующего форму договора, количество которых предлагается расширить.