В приведенных выше высказываниях криминалистов по определению продолжаемого преступления видна широкая палитра мнений относительно включаемых в него признаков. Поэтому нужно по возможности жестко ограничить круг признаков, вводимых в определение. Коль скоро эти признаки должны быть существенными, а в свою очередь существенными мы можем назвать только те признаки, которые свойственны лишь данному явлению и помогают отграничить его от смежных с ним явлений, признаками продолжаемого преступления мы должны признать те свойства, которые отличают продолжаемые преступления от единичного простого, с одной стороны, и от множественного – с другой. При этом нет необходимости повторять те общие существенные признаки, которые заложены в определение единичных преступлений вообще: так, нет смысла выделять в определении продолжаемого преступления единство объекта (именно одного объекта, а не собирательного – целого, как считали С. В. Познышев и другие); правильно полагают Ю. Мельникова и Н. Алиев, что продолжаемое преступление посягает на одну группу общественных отношений,^[112] однако этим они и отличаются от единичных простых. Нет смысла указывать в определении на единый результат как реализацию общей цели.

Неоправданным было бы указание и на кратковременность разрыва между отдельными актами, составляющими продолжаемое преступление, на чем настаивают некоторые авторы.^[113] Тем более, что сами сторонники критикуемой позиции скептически относятся к возможности установления, хотя бы ориентировочно, кратковременности разрыва.^[114] Продолжаемый характер преступления не изменится от того, что между отдельными актами прошел довольно длительный срок (недели, месяцы, годы), если к тому времени не возникли уголовно-правовые и уголовно-процессуальные препятствия и не исчезла криминальная целесообразность к установлению продолжаемого преступления. Например, убийство двух или более лиц, предусмотренное п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, представляющее в определенной своей части продолжаемое преступление, останется таковым при указанных условиях вне зависимости от срока совершения второго убийства.

Думается, едва ли приемлемо введение в определение продолжаемого преступления единства источника совершения преступления, из чего традиционно исходит теория уголовного права.^[115] Продолжаемое преступление со всеми существенными признаками не исчезнет и не перерастет в повторное при совершении отдельных актов, в него входящих, в различных местах, из различных источников. Источник вообще не является основополагающим признаком для продолжаемых преступлений, поскольку есть такие из них, в которых источника вообще нет (продолжаемые убийства), и место совершения преступления ни малейшего значения не имеет. Мы не должны забывать, что продолжаемое преступление – универсальное общеуголовное явление, оно не может быть различным при хищениях или других видах преступлений.

Мало того, попытки привязать продолжаемые преступления к какой-либо группе преступлений с недостаточно четким определением анализируемого вида преступления обычно трудно признать позитивными. Так, В. И. Тюнин анализирует возможность «привязки» продолжаемых преступлений к сфере экономической деятельности и предлагает следующее определение его: «К числу «продолжаемых» могут быть отнесены те из них, которые характеризуются активными действиями, совершаются в течение определенного, иногда продолжительного периода до момента наступления результата, закрепленного в законе».^[116] Хочется спросить: и это полное определение продолжаемого преступления? Абсолютно непонятно, как можно анализировать какое-либо явление применительно к закону, не имея четких представлений о признаках данного явления.

К существенным признакам продолжаемого преступления нужно отнести следующие. Во-первых, в отличие от единичного простого преступления, где одномоментное или многомоментное деяние представляет собой один акт поведения, в продолжаемом преступлении соответственно существует несколько актов поведения, каждый из которых являет собой одномоментное или многомоментное деяние. С этих позиций мало приемлемо предложение И. Кливера, который считает возможным продолжаемое преступление с одним действием (подлог документов и постоянное получение пенсии).^[117] Прежде всего, автор забывает, что здесь все-таки несколько действий, поскольку каждый акт получения денег – самостоятельное незаконное действие; подлог документов при этом является другого рода действием – способом получения возможности для незаконного получения денег, т. е. в любом варианте здесь множество действий (подлог документов и получение пенсий; неоднократное получение пенсии). Признавать содеянное одним действием – значит необоснованно уйти от решения проблемы соотношения продолжаемого преступления и неоднократной преступной деятельности (промысла). Кроме того, если встать на позиции автора и согласиться с тем, что возможно одно действие с причинением нескольких последствий, то и в этой ситуации остается непонятным, почему такое преступление считается продолжаемым. Ведь здесь опять-таки встает проблема соотношения продолжаемого и с двумя последствиями преступлений как разновидностей единичного сложного преступления. При этом в теории возникает две проблемы: 1) должны ли эти акты являться тождественными и 2) представляет ли каждый из актов самостоятельное преступление или нет.

Первая проблема большинством ученых разрешается в пользу тождественности совершаемых актов. Однако высказана и другая позиция: «Под продолжаемым преступлением, по нашему мнению, следует понимать совершение тождественных или однородных поступков»,^[118] также подвергшаяся, в свою очередь, критике.^[119] Представленная точка зрения содержит спорные и непонятные моменты: а) в плане однородности спорна позиция Т. Э. Караева, который считает однородными хищения в значительных размерах и мелкие хищения,^[120] так как нет такого преступления – хищение, а есть кражи, грабежи и т. д.; на этом фоне грабежи в значительных размерах и грабежи – мелкое хищение – суть тождественные преступления; б) не ясно, до какой степени однородности может дойти продолжаемое преступление, ведь кража, грабеж, разбой, присвоение – однородные преступления. Но с позиции существующей теории уголовного права не означает, что поэтапное совершение данных видов преступлений с общей целью и единым умыслом создает продолжаемое преступление, на это обращает внимание и сам автор, говоря о единстве способа и объекта посягательства в продолжаемом преступлении;^[121] однако при исключении различных способов и различных объектов из определения продолжаемого преступления не может идти речи об однородности, а следует всегда говорить о тождественности посягательств.

Главная сложность как раз и заключается в том, что объективно вполне возможно совершение нескольких преступлений с единым умыслом и общей целью, но при этом частично преступления совершаются одним способом (тайное хищение), а частично – другим (открытое хищение). Как быть в таких ситуациях? Признаем мы это продолжаемым преступлением или нет: направленность поведения виновного на единое преступление очевидна, но в силу возникающих проблем квалификации теория уголовного права не признает здесь продолжаемого преступления. Скорее всего, в подобной ситуации также вполне допустимо признание содеянного продолжаемым преступлением; в противном случае возникает еще одна категория преступлений, которая по своим основным объективным и субъективным свойствам совпадает с продолжаемым преступлением, но из-за способа не может быть признана таковым, как не может быть признана и множественностью преступлений, поскольку совокупность объективных и субъективных признаков (кроме способа) не позволяет этого. Для того чтобы избежать «рождения уродца», необходимо согласиться с позицией Т. Э. Караева и признать возможным наличие продолжаемого преступления как при тождественных, так и при однородных преступных актах, тем самым решив проблему их квалификации.

Что касается второй проблемы, то здесь можно выделить в теории уголовного права три основные концепции: 1) каждый из актов, составляющих продолжаемое преступление, является самостоятельным преступлением;^[122] 2) каждый отдельный такой акт не является самостоятельным преступлением^[123] и 3) каждый акт может быть как преступным, так и непреступным.^[124] Здесь мы склонны поддержать две позиции (первую и последнюю), поскольку не считаем их взаимоисключающими, но с некоторым дополнением: действия, составляющие продолжаемое преступление, могут быть не преступными, но обязательно должны быть правонарушением и отвечать всем признакам правонарушения: являться общественно опасными, противоправными и виновными. В противном случае возникнут такие противоречия в действующем праве, разрешить которые будет весьма сложно. Рассмотрим пример, приведенный Т. Э. Караевым, якобы доказывающий непреступность отдельного акта: систематический вынос из цеха завода в разное время незначительных по своей стоимости отдельных деталей телевизора, в общей сложности образующий хищения в значительном размере.^[125] Предложенные автором факты еще не доказывают наличие продолжаемого преступления, они в равной мере относятся и к повторным преступлениям. Даже если автор опустил существенные признаки продолжаемого преступления и здесь оно присутствует, едва ли можно было признать отдельные незначительные хищения непреступными. По существу, в комментируемом случае мы сталкиваемся со спорным отражением в законе малозначительного деяния, когда формально подпадающее под признаки преступления поведение в силу малозначительности не является общественно опасным (ч. 2 ст. 14 УК). Не будем останавливаться на приемлемости вообще малозначительного деяния с точки зрения общей системы неприменения санкции в уголовном праве, так как данная проблема требует отдельного рассмотрения.^[126] Остановимся только на том, что, по мнению Т. Э. Караева, такое деяние не является преступлением в силу отсутствия общественной опасности. Возьмем для примера мелкое хищение. На момент написания Т. Э. Караевым его работы оно признавалось преступлением и отдельно оформлялось в законе (ст. 96 УК РСФСР), потому что любое хищение от одной копейки и выше представляло собой общественно опасное противоправное деяние; и минимальный предел похищенного как предел криминально значимой общественной опасности в ст. 96 УК РСФСР не был предусмотрен, значит, и хищение одной копейки – общественно опасное, противоправное деяние – преступление. Но если это так, то в указанном интервале между одной копейкой и максимальным пределом мелкого хищения любое хищение было и общественно опасным, и противоправным, а следовательно, преступным. Именно поэтому все подобные деяния составляли продолжаемое преступление. Созданное законодателем в ч. 2 ст. 7 УК РСФСР противоречие, при котором объявлялось не опасным деяние, опасное с позиций нормы Особенной части, необходимо было ликвидировать, хотя нельзя было исключить вообще изъятие ч. 2 ст. 7 УК РСФСР из уголовного закона. И законодатель в УК 1996 г. эту проблему вроде бы решил – вывел мелкое хищение за пределы уголовного кодекса, превратив его в административный проступок (ст. 7.27 Кодекса об административных правонарушениях). Сегодня хищение на сумму до одной тысячи рублей считается административным проступком.^[127] Соответственно, отсутствие административной преюдиции в уголовном праве, перевод некоторой части правонарушений из преступных в административные проступки, конечно же, требуют изменения в подходах к продолжаемому преступлению. Следует признать, что часть деяний, составляющих продолжаемое преступление (при мелком хищении), должна быть признана проступком и соответственно выведена за пределы продолжаемого преступления. Но такое решение наталкивается на очередную проблему: например, общая цель, единый умысел виновного направлены на завладение телевизором, но поскольку только часть всех деяний, составляющих продолжаемое преступление, объявлена преступной, виновному может быть вменена только эта часть продолжаемого преступления. Соответственно, стоимость похищенного будет ограничена только преступной частью и отвечать в уголовном судопроизводстве виновный будет не за хищение телевизора, а за хищение его определенных частей в их суммарном выражении. Вполне понятно, что в таком случае будут ущемлены имущественные права собственника, которому глубоко безразлично, в какой форме изъято имущество – преступления или административного проступка. Но и это еще не все. Можно предположить ситуацию, когда из всех деяний, составляющих «продолжаемое преступление», только одно может быть объявлено преступным и только оно может быть вменено виновному. В таком случае, несмотря на наличие общей цели, единого умысла, взаимосвязанности действий и других признаков продолжаемого преступления, его не станет. Его не будет ни как продолжаемого преступления, ни в качестве продолжаемого административного проступка. Очевидно, что новые изменения в законодательстве породили правового монстра, правовая природа и правовые последствия которого абсолютно не понятны. Что делать с этим монстром? И дело здесь не в том, чтобы любыми путями сохранять идею продолжаемого преступления. Что делать с квалификацией содеянного в реальном мире, когда мы имеем систему взаимосвязанных действий, направленных на один конкретизированный результат, объединенных общей целью и единым умыслом, в условиях отсутствия административной преюдиции в уголовном праве, когда одни из них – административные проступки, а другие – преступления? Выходов несколько: а) вернуть из административного в «лоно» уголовного права те правонарушения, которые создают или могут создать указанного монстра; б) не принимать во внимание наличие признаков продолжаемого преступления и рассматривать отдельно каждое из совершенных действий по их принадлежности – и с позиций административного, и с позиций уголовного права; в) признать возможным введение в структуру продолжаемого преступления некриминальных правонарушений.^[128]

Первый выход не очень приемлем, поскольку он повлечет за собой такое количество изменений в УК, УПК и УИК, что изменения от 8 декабря 2003 г. покажутся легкой разминкой. Подкупает своей простотой второй вариант, когда мы можем забыть о продолжаемом преступлении, всецело поддержать законность и рассматривать каждое из действий по соответствующему закону: административные проступки – по КоАП; преступления – по УК. Но при этом мы можем ухудшить положение виновного, поскольку исключение продолжаемого преступления повлечет за собой возникновение на его базе единичных простых и, соответственно, квалификации и назначения наказания по совокупности преступлений, чего правосудие не может себе позволить при наличии единичного продолжаемого. Не безупречен и третий вариант, так как при его реализации возникнет проблема допустимого объема непреступных действий в структуре продолжаемого преступления (если из всех действий, составляющих продолжаемое преступление, только одно является преступлением, возможно ли продолжаемое преступление?). Кроме того, здесь возникает еще одна проблема – уголовной ответственности за административные проступки, что явно нарушает принцип законности. Как видим, куда ни кинь – везде клин. Нужно избрать такой вариант решения проблем, в котором содержался бы наименьший негативный аспект. С этих позиций, на наш взгляд, лучше всего выбрать третий вариант. Но при этом следует его подкорректировать, чтобы исключить указанные негативные последствия его применения, т. е. сохранить единичность преступления и исключить нарушение принципа законности. На наш взгляд, этого можно достичь только одним путем – ввести в теорию уголовного права понятие «частично криминальное продолжаемое преступление», что позволит нам, во-первых, иметь дело с единичным преступлением и при квалификации, и при назначении наказания; во-вторых, снижать наказание в соответствии с некриминальной частью содеянного; в-третьих, вводить административное наказание за соответствующие действия, входящие в структуру продолжаемого преступления; в-четвертых, назначать общее наказание по совокупности уголовного и административного наказания.

К существенным признакам продолжаемого преступления относится наличие нескольких последствий, которое также разграничивает единичное простое и продолжаемое преступление. Под последствиями в данной ситуации следует понимать любой (материальный, моральный, политический) вред, который обязательно возникает при посягательстве на общественные отношения.

Специфическим для продолжаемого преступления является наличие единого умысла,