Первое, что стоит выделить, поставщик товаров, работ и услуг должен быть реально существующей организацией, ориентированной на широкую клиентскую базу, что позволяет ему окупать расходы на оплату высококвалифицированного персонала и иметь долю чистой прибыли. Можно упрекнуть автора в надуманности и искусственности данного положения, однако анализ литературы, основанной на изучении правоприменительной практики, показал, что нередко подобные схемы, связанные с фиктивным характером деятельности исполнителя услуг, применяются заказчиками путем учреждения дочерней организации. В итоге деятельность аутсорсера сводится к обслуживанию одной фирмы (либо небольшого их числа), а так же сопряжена с налоговыми махинациями^[35]. Таким образом, бенефициаром в данных отношениях выступает заказчик услуг. Стоит ли говорить, что тем самым попранными остаются требования трудового законодательства, ввиду переоформления работников на организацию аутсорсера с сохранением полновластия прежнего работодателя-заказчика услуг. Нарушаются публичные интересы, связанные с искусственным и необоснованным снижением налогового бремени.

В научной литературе содержатся признаки, позволяющие выявить организации, взаимоотношения которых базируются на заведомо противозаконной основе. К ним относятся регистрация и фактическое местонахождение аутсорсера по адресу заказчика услуг, дублирование штата работников аутсорсера и заказчика, в т. ч. наличие массовых фактов увольнения и приема на работу в течение короткого промежутка времени^[36]. Завышенная, по сравнению с рыночными показателями, стоимость услуг аутсорсера, явное отсутствие экономической выгоды у заказчика услуг (по сравнению с затратами на содержание собственного штата работников). А также отсутствие материальной базы в фирме аутсорсера, что предполагает работу в месте нахождения, на оборудовании, с материалами заказчика^[37].

Из этого вытекает и то, что заказчик не должен быть аффилированным лицом по отношению к исполнителю услуг, например, если учредителями аутсорсера выступают работники фирмы заказчика или различные родственники учредителей организации заказчика^[38]. Однако, представляется, что данный критерий, во избежание необоснованного обобщения, необходимо рассматривать лишь в совокупности с предыдущим.

Хотя данные отношения и имеют место на практике, сложно относить их к аутсорсингу как идеальной модели, ибо цели создания «карманных» организаций противны основам правопорядка и нравственности^[39], недостатки данной конструкции в ключе холдинговых объединений были описаны ранее. С другой стороны, боязнь потерять контроль над аутсорсером, и, как следствие, желание заказчиков приобретать доли (акции) в исполняющей организации^[40], также не являются обстоятельствами, нивелирующими важность критерия независимости аутсорсера, ибо нелепо представить себе организацию, претендующую на звание внешнего самостоятельного исполнителя, все клиенты которой были бы ее совладельцами, точно также как и наличие всего лишь одного клиента в течение длительного периода ее существования. Панический страх различных коммерческих рисков превращает отечественные организации в чрезвычайно замкнутые, автономные, при этом затратные в содержании структуры.

Кроме того, т. н. псевдо-аутсорсинг имеет риски, вполне поддающиеся денежному измерению. Так, не исключено, что учреждение дочерней фирмы-аутсорсера может повлечь для заказчика еще большие расходы. Происходит это ввиду очевидного дефицита клиентской базы исполнителя, сопряженного с необходимостью постоянного содержания штата работников, простаиванием мощностей производства. Вопросом времени является переход аутсорсера на паразитарное существование за счет осуществления спекулятивных операций, приходящих на смену собственному производству, снижения качества своей продукции, завышения цен^[41], т. к. отсутствие рыночных факторов по стимулированию предпринимательской активности, а также понимание зависимости заказчика, ни в коей мере не способствуют добросовестному исполнению договоренностей.

Признак длительности взаимоотношений отмечается многими авторами^[42], однако, во-первых, не все с ним соглашаются, во-вторых, с юридической точки зрения возможны различные варианты оформления данных отношений.

Так, Ю. Ларионова отмечает, что возможен т. н. аутсорсинг задач, направленный на выполнение отдельных нерегулярных проектов, самостоятельное осуществление которых требует от заказчика крупных вложений времени на обучение и найма персонала, а также приобретение средств и орудий производства^[43]. И. П. Тисунин солидарен с мнением, что аутсорсинг предполагает периодическое обращение к услугам постороннего исполнителя^[44]. И. А. Ещенко вовсе выделяет разовые договоры аутсорсинга^[45]. А. А. Дашков и М. Д. Джамалдинова, напротив, отстаивают невозможность передачи на аутсорсинг одноразовых работ. С другой стороны, среди их рассуждений можно найти следующие положения: «услуга аутсорсинга заключается в передаче функций разработки, производства, технической поддержки, обслуживания, администрирования высококвалифицированным специалистам»^[46]. Т. е. авторы не исключают некий конечный результат, который может быть выражен в виде выполнения работы, услуги единичного характера.

Из данных посылок можно заключить, что, действительно невозможно рассматривать в качестве аутсорсинга договор, выполнение которого имеет целью получение результата в короткий период времени. Представляется, что разовые сделки возможно представить в виде аутсорсинга в случае их соответствия ряду критериев. Во-первых, объект отношений должен быть сложен в технологическом плане, т. е. требовать от исполнителя наличия технических и иных знаний и опыта, возможностей их воплощения на практике, не исключено, что квалификация может касаться юридических, управленческих тонкостей. Во-вторых, исполнение договора должно иметь длительный характер, например, при передаче на аутсорсинг маркетинговых операций, обслуживания техники, предполагается, что исполнитель не выполнит данные обязательства в короткий промежуток времени, несмотря на то, что от него требуется осуществить конкретные, измеряемые и определенные действия. В-третьих, возможно многоэпизодное исполнение^[47] обязательств со стороны аутсорсера, либо в рамках одного договора, предполагающего оказание услуг по востребованию, либо в рамках предварительного договора, определяющего потенциальный характер договорных отношений сторон на длительный период времени, либо в рамках группы договоров, логически связанных между собой. Последнее позволяет выявить в аутсорсинге исключительно экономическую природу, с трудом поддающуюся нормативному регулированию.

Данные особенности позволяют отличать аутсорсинг от обычного консультирования, предполагающего узкий круг вопросов, отсутствие специальной ответственности и сотрудничества, краткосрочность и единичность исполнения^[48].

Из вышеприведенных утверждений можно вывести, что заказчик услуг должен обладать собственным делом, т. е. осуществлять в рамках гражданского оборота активные действия по принятию на себя прав и обязанностей для целей извлечения прибыли, при этом его деятельность не должна сводиться к руководству дочерней организацией. В противном случае понятия аутсорсинг и холдинг были бы, если не тождественны, то, по крайней мере, во многом пересекались в своем содержании. Наличие же в обороте данных понятий показывает различные векторы мотивов их применения: если холдинг учреждается для диверсификации бизнеса и преследует единую цель, диктуемую интересами головной компании^[49], то аутсорсинг – обслуживающий, независимый вид предпринимательской деятельности, не связанный с заказчиком никакими отношениями, кроме как на основании договора об аутсорсинге, предполагающий лишь косвенное удовлетворение интересов головной компании посредством получения ей экономии от обращения к услугам аутсорсера.

Таким образом, заказчик также должен иметь коммерческую специализацию, обеспечивающую его конкурентоспособность на рынке товаров, работ и услуг, а исполнитель в этом случае лишь повышает его шансы на успех, посредством качественного оказания услуг, увеличения экономии, но ни в коем случае не берет на себя основную деятельность заказчика, в противном случае имеются ординарные махинации спекуляции^[50].

Как верно отмечает Н. Беляева, аутсорсинг отличает то, что заказчик услуг должен обладать потенциальной возможностью самостоятельно осуществлять определенную деятельность, однако он в силу различных причин не делает этого^[51]. Т. е. грань между аутсорсингом как экономически выгодным и качественным бизнес-решением и отдельными самостоятельными договорными отношениями приобретения товаров, работ и услуг является весьма зыбкой. Иными словами аутсорсинг – альтернативное управленческое решение, позволяющее повысить специализацию организации^[52], а не единственно возможный выход для существования фирмы. Однако полагаем, если законодательство налагает на фирму обязательность совершения определенных действий и прямо не запрещает или даже разрешает их внешнее исполнение, то, несмотря на обязательность, присутствует признак альтернативности.

Наличие права выбора должно опосредовать извлечение потенциальной прибыли, складывающейся из возникшей экономии, т. к. закупка услуг втридорога с большой долей сомнений может быть названа альтернативой собственному исполнению. Иным мотивом может быть отсутствие достаточной компетенции в реализуемой сфере деятельности^[53]. Полагаем, что экономическая целесообразность сотрудничества – один из явных признаков, позволяющий выявить законную природу отношений заказчика и исполнителя, а, следовательно, должен относиться к одному из признаков аутсорсинга. Конечно, в ряде случаев оценка может быть затруднена, поэтому считаем возможным оценивать соблюдение данного принципа «от противного», т. е. по отсутствию явно завышенной стоимости услуг, в т. ч. систематически или периодически приводящей к занижению экономических показателей фирмы заказчика услуги. В виду того, что мотивом к заключению договора об аутсорсинге нередко является снижение рисков заказчика, его выгода как раз может основываться на избавлении себя от возможных издержек, значительно превышающих стоимость услуг.

Наличие высокого уровня взаимного доверия сторон^[54], объединенных договорными связями, должно выводить их на новый уровень сотрудничества, уровень, обеспечивающий взаимовыгодное партнерство, и придавать экономическим отношениям новое качество взаимодействия. Данное обособление, обозначаемое как аутсорсинг, не может быть обличено в форму стандартного договора с аналогичным объемом обязательств и ответственности.

Именно высокий уровень ответственности должен стать очередным признаком, обеспечивающим гарантии доверия сторон, посредством строгого распределения зон ответственности и установления индикаторов оценки деятельности. При этом ответственность в данном случае означает широкий спектр гарантий исполнения обязательств: способы обеспечения исполнения обязательств в соответствие с ГК РФ, страхование ответственности, гражданско-правовая и публично-правовая ответственность. Как верно отмечает М. Г. Анохин, одна из составляющих аутсорсинга проявляется в передаче рисков и ответственности заказчика исполнителю договора, что во многом является мотивом к его заключению^[55]. Ю. В. Долженкова указывает, что подобное сотрудничество компаний и гарантии качества исполнения должны обеспечиваться ответственностью более высокой, чем из обычных договоров, например, из купли-продажи^[56]. Сказанное, несомненно, отличает аутсорсинг, обличенный в формы ординарных договоров от аналогичных сделок, не имеющих в своей основе печать сложной экономической конструкции.

Развивая мысль о сложности объекта договорных отношений, стоит сказать, что невозможно подводить под аутсорсинг элементарные гражданско-правовые сделки, т. к., теоретически, у заказчика есть основная деятельность, приносящая доход, есть обязанности по обеспечению функционирования организации. Упрощенный подход, выставляющий аутсорсинг под простую передачу каких-либо функций внешнему исполнителю, позволяет наряду, например, с бухгалтерскими операциями, приравнять к нему уборку помещений лицами, не состоящими в штате организации, периодическую закупку канцелярских принадлежностей и т. д. Нужно отметить, что некоторые авторы изредка, но относят подобные примеры к аутсорсингу^[57].

Сложность объекта отношений как признак раскрывает себя через такие критерии, как: совместный труд работников различной квалификации и специализации, необходимость сотрудничества служащих кампании заказчика и поставщика услуг, наличие специального образования и опыта исполнителей, наличие у него различных разрешений и лицензий, большие объемы обработки информации, риск привлечения к публичной ответственности за нарушение законодательства, внедрение новых технологий, проведение аналитических работ и пр.

В результате подробного анализа представленных в литературе определений и признаков, можно отметить очевидный просчет многих авторов в их попытке сконструировать дефиницию понятия при отсутствии исследования, либо при поверхностном исследовании его признаков. Мы можем утверждать, что были выявлены новые признаки аутсорсинга, а также обобщены, конкретизированы и раскрыты существующие. В частности, к новым можно отнести реальность существования и деятельности аутсорсера, отсутствие аффилированных связей сторон, наличие специализации заказчика услуг, экономическую целесообразность отношений, сложность объекта договора. Были конкретизированы такие признаки, как длительность отношений, дополнительная ответственность сторон, наличие альтернативы у заказчика.

Системное применение обозначенных особенностей позволит отличить аутсорсинг от схожих, порою даже экономически целесообразных, управленческих решений, в основе которых лежат лишь частные аспекты применения методологии аутсорсинга^[58]. Представляется, что, помимо обозначенных случаев, как то: выведение единиц бизнеса, ограничение числа уровней управления, сокращение штатов и реструктуризация персонала, передача контрольных функций и исполнения договора третьему лицу^[59] – сюда же можно отнести и промышленную кооперацию. Частные случаи методологии проявляются в схоластическом применении не только отдельных признаков аусторсинга, но и в направлениях, не соответствующих ему.

Полагаем, что обозначенные признаки в дальнейшем могут быть использованы в качестве принципов развития аутсорсинга в отношениях между различными субъектами экономики, посредством чего можно добиться высокой степени неоспоримого соответствия существующих экономических связей строго установленным признакам аутсорсинга. Последние в тоже время не должны пониматься чересчур прямолинейно и однобоко, т. к. их многообразие не отрицает определенных отклонений от безусловного соблюдения каждого из них, что предполагает гибкость системы признаков и обуславливает широкий спектр направлений применения аутсорсинга. Однако данные обстоятельства, во всяком случае, не должны быть связаны, например, с очевидной нецелесообразностью или безальтернативностью отношений. Что свидетельствует о требовании разумности в понимании признаков аутсорсинга и их применении в качестве принципов при установлении и построении данных отношений в различных сферах экономической деятельности.

С учетом изложенного можно сформулировать собственное определение понятия аутсорсинга. Эти система отношений, возникающих между независимыми хозяйствующими субъектами в результате коммерчески оправданного альтернативного управленческого решения, для целей выгодного и качественного удовлетворения интересов заказчика в отношении сложных объектов, на основе длительного характера связей, дополнительной ответственности сторон.

Данная дефиниция может быть противопоставлена различным взглядам на природу отношений аутсорсинга как наиболее универсальная, объединяющая в себе черты всех методологических подходов. Представляется невозможным заключить в дефиницию все многообразие проявления системы признаков аутсорсинга, что обуславливает перед исследователями, заказчиками и исполнителями подобных договоров необходимость осмыслить данную конструкцию сквозь призму замечаний и дополнений, описанных ранее.

Полагаем, что практическое применение аутсорсинга для участников рынка ценных бумаг должно основываться на изучении факторов внешней среды, способах оценки целесообразности применения аутсорсинга, выявлении направлений его применения и юридических аспектах, формирующих связь теоретических знаний и внешней среды их применения.

Использование аутсорсинга участниками рынка ценных бумаг должно отражать его предрасположенность к функционированию в сфере отношений по размещению и обороту ценных бумаг, что достигается посредством обнаружения предпосылок его применения (в т. ч. легальных), имеющихся во внешней среде (фондовый рынок, его субъекты, отношения между ними и нормативная основа их функционирования).

Считаем, что подобными предпосылками являются отдельные признаки аутсорсинга, т. к. невозможно утверждать факт существования аутсорсинга на фондовом рынке в чистом виде – это не материальное явление, мы можем обнаружить лишь предпосылки его внедрения – признаки аутсорсинга в отношениях между участниками рынка и в нормах права, регламентирующих их. Однако это не означает, что существует возможность выявить весь спектр признаков, что, a priori невозможно, т. к. большая часть из них проявляет себя только в рамках фактических договорных отношений, неизвестных иным участникам рынка. В связи с этим в качестве базовых признаков, квалифицирующих отношения как восприимчивые для применения аутсорсинга, были выделены следующие: наличие альтернативы исполнения у заказчика, сложность предмета договора и специализация исполнителя. При этом наиболее значимым из них можно назвать именно наличие альтернативы исполнения, т. к. именно эта характеристика открывает перед фирмой широкие возможности для реализации отдельных функций. Отсутствие данного признака вовсе не позволяет применять никакие внешние способы удовлетворения интересов компании.