1.2. Понятие, виды и значение неопределенности гражданско-правового регулирования

Нормативная основа механизма гражданско-правового регулирования должна быть единообразно понимаема, реализуема и применяема всеми субъектами соответствующих общественных отношений.

Между тем в силу высокой степени абстрактности правового регулирования (общеобязательный характер юридической нормы), его сложных системообразующих связей (системность юридической нормы) и особенностей, вытекающих из его юридико-технических моментов (формальная определенность нормы), правоприменительная практика нередко сталкивается с проблемой достаточности существующего регулирования для разрешения конкретного гражданско-правового спора.

Иногда в изложенном аспекте такая нормативная «достаточность» не является очевидной, в связи с чем возникает ситуация неопределенности гражданско-правового регулирования.

Полагаем, что указанная неопределенность, имея в своей основе объективные основания (общеобязательность, системность, формальную определенность нормы), по форме субъективна, поскольку означает наличие сомнения тех или иных участников гражданских правоотношений или органов правоприменения относительно содержания или действия соответствующих правовых норм или, иначе говоря, «достаточности» существующего правового регулирования.

Оценивая действующие правовые акты, правоприменитель нередко сталкивается с их пробелами и неясностью, в силу чего вынужден решать возникающие проблемы, используя соответствующий правовой инструментарий (аналогию, толкование и др.).

Проблема «пробелъности права» имеет многовековую историю^[19].

Еще древние мыслители подчеркивали объективные предпосылки (основания) наличия пробелов в правовом регулировании. Так, Платон указывал, что «все относящееся к законодательству никоим образом и никогда еще не бывало правильно выработано до конца»^[20]. По мнению Аристотеля, причину неизбежности появления пробелов следует искать не в самом законе, а в природе объекта закона^[21].

Римские юристы, исходя из факта наличия таких пробелов, занимались конкретными вопросами определения правоприменительных механизмов их преодоления. В частности, система римского права предполагала широкое использование преторских эдиктов с целью дополнения цивильного права^[22].

Следует отметить, что в Средние века, в связи с тенденцией соединения правотворческой и правоприменительной деятельности в одном лице (органе), указанная проблема не была столь актуальна^[23].

Новый этап исследования названного вопроса наступил в эпоху Возрождения, на его решение во многом повлияли концепции «разделения властей» и «естественного права».

С одной стороны, концепция разделения властей предполагала разграничение законодательной, исполнительной и судебной власти, а отсюда, в частности, обусловленность судебной деятельности тем материалом, который ей дал законодатель. Отсюда вытекала позиция «буквального» толкования закона, недопустимости применения наказания с использованием аналогии и т. д. Данный подход по сути снимал проблему пробелов, а точнее правоприменительных правовых средств их преодоления.

Так, Ч. Беккариа не допускал отхода от буквы закона (прежде всего уголовного), полагая, что невыгоды от строгого соблюдения буквы закона незначительны по сравнению с невыгодами, порождаемыми его толкованием^[24]. Следует все же отметить, что подобное решение указанной проблемы вряд ли можно оценить как общепризнанное.

Вместе с тем весьма распространенным является и другой подход, основанный на идее естественных прав человека и признании активной роли судебной практики в механизме правового регулирования.

Так, Р. Иеринг полагал, что помимо законодательных актов существуют нормы, выводимые из закона путем его логического развития через толкование^[25].

К аналогичному результату пришел и известный русский юрист А. Боровиковский, отмечавший, что юридически немыслим ни один случай, который мог бы пройти мимо закона, ведь решение субъекта, не противоречащее закону, есть решение, согласное с ним^[26].

Е. В. Васьковский считал, что пробелы в праве имеются тогда, когда для какой-либо категории случаев или вовсе нет нормы, или существует норма, но совершенно темная и непонятная, или существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или установлена норма, страдающая неполнотой^[27].

Вместе с тем, как только судебная практика включается в число источников права^[28], а не только средства, интерпретирующего волю законодателя, ситуация качественно меняется – возникает концепция пробельности законодательства на фоне беспробельного права.

Например, известный русский юрист Н. М. Коркунов признавал, что силу закона имеет и то, что в нем прямо сказано, и то, что логически вытекает из сказанного. Вместе с тем он утверждал, что «редкий законодательный акт есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно»^[29].

По мнению Г. В. Демченко, законодатель дает только остов или скелет, который судья облекает в плоть и кровь живой действительности^[30].

Доводя подобные взгляды до каких-то крайностей, стали говорить о примате судебного усмотрения над позитивно изложенным правом в силу постоянно существующей динамики общественной жизни, более того, – об отрицании провозглашаемого ранее «идеала» судебной практики – обоснования всякого решения исключительно законом. Отвергаются специальная юридическая логика, традиционная герменевтика, аналогия и распространительное толкование в качестве средств развития права^[31].

Следует отметить, что беспробельность права связывается не только с включением судебного права в структуру права (хотя это наиболее распространенное явление). Она признается и в рамках нормативно-позитивистских взглядов. Так, по Г. Кельзену право представляет собой систему норм должного характера, где одна норма обусловлена другой, и в конечном счете все они выводятся из «основной нормы». Таким образом, указанные рассуждения сводятся опять к одному из основных начал правового регулирования: если правопорядок не устанавливает обязанности индивида к определенному поведению, но и не запрещает его, то он его разрешает^[32].

При всем разнообразии представленных взглядов, они, на наш взгляд, не исключают следующих единообразно понимаемых положений. Закон (иной источник права) является юридическим средством выражения государственной воли, направленной на регулирование соответствующих общественных отношений. Сам закон или их система как юридические средства могут быть более или менее удачным отражением потребности с точки зрения их содержания и (или) формы. Недостатки законодательной деятельности, в том числе и неопределенность права, должны устраняться, как правило, самим законодателем либо в случаях, им допускаемым, – органами судебными. Главное здесь в том, чтобы строго соблюдались условия, способы и пределы правоприменительной «санации» права.

Условия (основания) допустимости подобной судебной деятельности – это неопределенность права, обусловленная пробелом или неясностью права, способы достижения такой определенности – использование судебными органами аналогии, толкования и других предусмотренных самим правом инструментов, применение которых обусловлено задачами судопроизводства.

Категория «пробел» широкое применяется в литературе и на практике, несмотря на наличие существенных разногласий в ее понимании.

Конечно, базовым для рассматриваемого понятия является факт «отсутствия» правового регулирования того или иного отношения (или его элемента). Между тем «отсутствие» является фактом «отрицательным», его установление имеет значение лишь в случае, когда будут доказаны обстоятельства, свидетельствующие о необходимости «положительного» факта.

Иначе говоря, пробелом в праве будет считаться отсутствие правового регулирования тогда, когда оно должно быть.

С позиций основных категорий гражданско-правового регулирования верным будет утверждение, что пробелом является отсутствие регулирования общественного отношения, если само это отношение в принципе попадает в сферу регулирования, являясь элементом его предмета.

Анализ литературы показывает, что указанные вопросы уже ставились. Так, отсутствие правового регулирования того или иного общественного отношения не всегда рассматривалось в качестве правового пробела. Например, Э. Цительман, посвятивший этому вопросу специальную работу^[33], за пределами данного понятия оставлял случаи, когда закон отказывается от регулирования определенных общественных отношений, поскольку либо законодатель не считает себя созревшим для их урегулирования, либо средства, используемые для их упорядочения, должны быть иными, например, религия, нравственность, любовь. По его мнению, пробел может возникать лишь в той сфере, которая подлежит правовому регулированию, иначе говоря, закон имеет пробел в пределах задач, им самим поставленных^[34].

Само содержание пробела, правда, применительно к охранительной подсистеме, он раскрывал с использованием понятия «отрицательной нормы» – ненаказуемости действия, поскольку правом не установлено иное. Любая норма, устанавливающая наказание, является исключением из общего отрицательного права. Отсутствие нормы, устанавливающей наказание, пробелом не является, суд в этом случае применяет указанную выше отрицательную норму. Пробелы будут там, где воля законодателя на регулирование отношений установлена, но в ее рамках имеется несколько возможностей и закон умалчивает, какую из них предпочесть.

Следует подчеркнуть диалектическую противоречивость понятия «пробел». С одной стороны, утверждается о наличии правового пробела тогда, когда право как бы «втягивает» определенные общественные отношения в сферу своего регулирования. С другой стороны, степень влияния «пробельного» права на соответствующие отношения является весьма слабой, нетипичной, неконкретной – в целом оно может рассматриваться как весьма неопределенное.

Подчеркивая данный момент, проф. К. Ларенц отмечал: пробел есть «противоплановая неполнота» законодательства, он имеется, если «отсутствует правило, наличие которого ожидается согласно основной мысли и имманентной законодательным правилам теологии»^[35].

Иногда понятие пробела неразрывно связывается с имеющимися у судов возможностями преодоления правовой неопределенности. Так, Ф. Зомло полагал, что «настоящих» пробелов не существует, ибо все постановления позитивного права, регулирующие отношения судьи к праву, могут либо воспрещать всякое отступление от буквы существующего права, либо предоставлять право решать дела по личному усмотрению. В первом случае пробела нет, так как нечто либо предписано, либо нет. Во втором – пробел невозможен, потому что судье указан путь, по которому он может или должен выходить за пределы словесного смысла. Судья должен придерживаться или аналогии, или косвенного содержания закона, или решать дело по собственному усмотрению. Следовательно, de lege lata никогда не существует того, что названо «настоящим пробелом». По мнению Ф. Зомло, понятие пробела имеет право на существование лишь в плане de lege ferenda^[36].

Необходимо иметь в виду, что пробел и неясность как причины правовой неопределенности предопределяют и особенности правового инструментария ее преодоления.

Как отмечал А. Г. Гойхбарг, когда мы говорим о пробелах, то имеем в виду, что закон определенных случаев не трактует, имеются недостатки в его материале. В иных случаях отсутствует не столько само постановление закона, сколько определенность этого постановления, что пробелом не является^[37].

Проф. Л. Сиор различал «темноту» норм, и пробел в праве как отсутствие всякого отношения между правилом и данным специальным случаем, хотя случай старались и хотели урегулировать. Между указанными состояниями правового регулирования им выделялись и некоторые промежуточные положения^[38].

Первое монографическое исследование пробелов из современных российских юристов провел В. В. Лазарев^[39]. Под пробелом он понимает полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена главным образом развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Автор различает два вида пробелов. Первый – пробел как полное отсутствие нормативных актов. В этом случае законодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, например, в силу непредвидения возможности появления или обособления каких-то релевантных праву фактических отношений, в том числе, когда сама потребность регулирования появляется после принятия соответствующего нормативного акта^[40].

Второй случай пробельности – это неполнота действующих актов. Здесь содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, поскольку ни буквальным текстом нормативного акта, ни его смыслом конкретное отношение не охватывается^[41].

Связывает эти две пробельности отсутствие конкретной нормы права, регулирующей соответствующий вид общественных отношений.

Правильность последнего утверждения у нас сомнений не вызывает. Что касается определения пробела как полного отсутствия правовых актов или их неполноты, то нам оно представляется не совсем точным.

Наличие или отсутствие соответствующего акта является вопросом внешней формы права. При пробелах речь должна идти не об отсутствии акта, а об отсутствии правила, в нем содержащегося. Не случайно В. В. Лазарев в другом месте связывает категорию пробела с «нормативным установлением», которое, на наш взгляд, необходимо раскрывать в содержательном плане – в качестве нормативного предписания.

С неурегулированностью конкретной нормой права отношений, закрепленных в общей норме, связывает понятие пробела и В. И. Акимов^[42].

По мнению В. Н. Карташова, пробелом в праве следует считать отсутствие в действующем законодательстве нормативных предписаний в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия. Необходимо выделять такие пробелы, как отсутствие нормативного акта, совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания^[43].

Признавая практическую ценность указанного подхода – в качестве способа установления пробела, – все же нельзя не отметить, что в теоретическом плане указанная конструкция вряд ли является безупречной, поскольку здесь нормы права ставятся в одну плоскость с «нормативным предписанием» и «нормативным актом», смешивается содержание и форма права.

А. С. Пиголкин определяет пробел как полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать^[44]. Один момент такого определения может вызвать сомнение. Общественное отношение может «объективно требовать регламентации» не только в форме «позитивного» регулирования. Между тем законодатель может выбрать модель регулирования «отрицательной» нормой – путем исключения какого-либо сегмента общественных отношений из «позитивного» регулирования. Намеренное исключение отношений, в принципе имеющих признаки элемента предмета правового регулирования, из позитивной регламентации, пробелом в собственном смысле слова не будет, его нельзя «преодолевать» посредством соответствующей судебной практики.

Обзор литературы о правовых пробелах позволяет высказать следующие соображения.

К числу необходимых условий квалификации возникшей ситуации в качестве правового пробела относится, прежде всего, отсутствие правового регулирования общественных отношений.

Предпосылкой установления пробела является наличие общего правового регулирования соответствующих социальных связей, выражающегося в их включенности в предмет правового регулирования. В этом смысле пробелом может являться отсутствие лишь конкретного правового регулирования – конкретного нормативного предписания, являющегося содержанием соответствующей правовой нормы^[45].