Электронная коммерция – достаточно неблагодарный термин с точки зрения поиска его дефиниции. В отсутствие сформулированного в российском законодательстве определения данного понятия[4] приходится довольствоваться теми дефинициями, которые содержатся либо в зарубежном законодательстве и международных актах, либо в отечественной и зарубежной доктрине.
Данная книга не преследует цели консолидации всего многообразия имеющихся определений данного явления, тем более что при наличии особого интереса к данному вопросу можно обратиться к ряду существующих работ[5].
Здесь хотелось бы выделить три основных подхода к определению понятия электронной коммерции.
Первый подход основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, в руководстве к которому под электронной коммерцией предлагается понимать осуществление торговых сделок с использованием различных электронных средств передачи данных (передачи электронных сообщений стандартизированного формата между компьютерами (EDI), сети «Интернет», телекса, телефакса, факсимильных сообщений и пр.)[6]. При этом отмечается, что такой широкий подход во многом обусловлен идеологией данного Типового закона: чем более широка сфера его применения, тем в большей степени достигаются его цели[7].
Второй подход характеризуется тем, что понятие электронной коммерции ограничивается лишь сделками, которые заключены посредством сети «Интернет». В подобном ключе электронная коммерция рассматривается, например, в законодательстве США, где под данным термином для налоговых целей понимаются «любые сделки, совершаемые через Интернет или с использованием доступа к Интернету, включая куплю-продажу, предоставление имущества в пользование, лицензирование, оферту на совершение вышеуказанных действий или предоставление прав на имущество, товары, услуги или информацию за плату или без; данный термин также включает предоставление доступа к Интернету»[8]. Министерство международной торговли и промышленности Японии под электронной коммерцией понимает «проведение коммерческих сделок (обмен товарами, услугами, информацией и (или) денежными средствами между поставщиками и потребителями в целях осуществления передачи товаров на коммерческой основе субъектами экономической деятельности) с помощью электронных средств с использованием интернет-технологий»[9]. Как следует из вышеуказанных определений, основным конститутивным признаком электронной коммерции является транзакция (сделка), совершенная с использованием Интернета.
Третий подход представляет собой специализированный вариант второго. Под электронной коммерцией предлагается понимать покупку или продажу товаров (услуг) посредством компьютерных сетей с помощью средств, специально предназначенных для размещения или получения заказов. Здесь ключевое значение имеет используемый технический способ заключения договора: это должен быть специально приспособленный для таких целей механизм, например, форма заказа на интернет-сайте или специализированное приложение смартфона. При этом так же, как и во втором подходе, из понятия электронной коммерции исключаются договоры, заключенные посредством телефонного звонка, телекса или факса. Кроме них здесь также исключаются договоры, заключаемые посредством обычной электронной почты.
Рассматриваемый подход используется такими международными организациями, как Всемирная Торговая Организация (ВТО) и Организация по Экономическому Сотрудничеству и Развитию (ОЭСР)[10]. Во многом он предопределяется стремлением привести понятие электронной коммерции к общему знаменателю для статистических и экономических целей. Хотя он находит определенное отражение и на уровне законодательства и практики отдельных стран[11].
Оценивая приведенные подходы к определению электронной коммерции, хотелось бы отметить следующее.
Во-первых, факсы, телексы, телефаксы и другие подобные средства связи, несмотря на наличие в них электронной составляющей, вряд ли заслуживают быть охваченными понятием электронной коммерции в современных реалиях: многие из них безнадежно устарели и фактически уже не используются в деловом обороте. Они требуют наличия у каждого из участников коммуникаций громоздких и недешевых устройств и, что немаловажно, совместимых между собой. При этом такие устройства несут существенные ограничения по характеру возможной для передачи информации (например, звук или видео с их помощью не передашь), не позволяют осуществлять одновременное общение и содержат ряд иных недостатков. Кроме того, данные ограничения обусловливают тот факт, что многие актуальные вопросы электронной коммерции просто не возникают при использовании подобных технических средств из прошлого века: конфликт юрисдикций вследствие общедоступного характера веб-сайта, проблемы с новыми формами заключения договора (click-wrap- и browse-wrap-соглашения), правовая природа цифрового контента, спама и многие другие вопросы. Спрашивается, каков тогда практический смысл включения факсов, телексов, телефаксов, телеграмм и иных некогда актуальных средств связи в состав понятия электронной коммерции, если в большинстве случаев их использование не создает актуальных для современной электронной коммерции проблем?
В конечном счете сфера электронной коммерции получила свое масштабное развитие только с приходом Интернета[12]. Именно сочетание развития рынка в сфере интернет-услуг, технологий в области дизайна веб-сайтов и новых вычислительных технологий в итоге и привело к появлению нового поколения коммерции – электронной коммерции[13]. Именно Интернет обеспечил существенное сокращение издержек, связанных с ведением предпринимательской деятельности (на рекламу, на аренду помещений, персонал и пр.), сократив тем самым время выхода на рынок (go to market). Наконец, именно трансграничная природа сети «Интернет» позволяет вести деятельность в мировом масштабе и получать выход на зарубежные рынки, а потребителям – получать выбор глобального масштаба[14]. Доступ к современным телекоммуникационным системам признавался в ВТО ключевым элементом понятия «электронная коммерция» еще в далеком 1998 г.[15] При этом особо подчеркивалось, что именно сеть «Интернет» позволяет осуществлять все этапы транзакции в электронной форме[16]. Таким образом, не отрицая исторической значимости иных электронных видов связи, приходится сделать вывод о том, что они не играют той роли в современной структуре электронной коммерции, которая обусловливала бы целесообразность их включения в ее понятие. Напротив, такое включение будет «размывать» понятие электронной коммерции, поскольку им по сути будет охватываться любая сделка, заключенная не в устной форме и не на бумаге, что явно не соответствует существу данного понятия.
Во-вторых, признавая прогрессивность третьего подхода, следует отметить, что он не позволяет в полной мере охватить все формы электронной коммерции, которые используются на практике и могут представлять интерес для юридического анализа. Имеются в виду, в частности, случаи, когда интернет-сайт используется для информационной поддержки традиционного оффлайн-бизнеса, а договор заключается посредством обмена электронными письмами с использованием контактных данных, полученных на таком сайте. Возникающие в связи с этим юрисдикционные, договорно-правовые, процессуальные вопросы заслуживают внимания не в меньшей степени, чем при заключении договора с использованием автоматизированных средств размещения заказа онлайн.
С учетом вышеизложенного представляется, что целям настоящей работы лучше всего отвечает следующее определение понятия электронной коммерции (основанное на втором подходе): «Электронная коммерция – совокупность отношений, возникающих в связи с заключением сделок посредством сети «Интернет», а также при продвижении товаров, работ, услуг и иных объектов гражданских прав в сети «Интернет»»[17]. Таким образом, «ядром» понятия электронной коммерции является сделка, совершенная посредством Интернета. При этом необязательно, чтобы такая транзакция носила возмездный характер. Предоставление доступа к электронному ресурсу, скачивание бесплатной программы в сети «Интернет» также могут охватываться понятием электронной коммерции, поскольку вокруг данных действий вполне могут быть построены эффективные бизнес-модели.
Кроме того, принимая во внимание, что заключению сделки обычно предшествуют определенные предварительные действия со стороны предпринимателя, направленные на продвижение товара, услуги или иного объекта прав на рынке в целом и в сети «Интернет» в частности, и данные действия оказывают непосредственное влияние на решение контрагента по совершению транзакции, подобные «подготовительные» действия, совершенные в сети «Интернет», также целесообразно включить в понятие электронной коммерции. В таких случаях налицо тесная взаимосвязь между преддоговорным и договорным аспектами, которая обусловливает не только наличие специального регулирования преддоговорного аспекта[18], но и целесообразность совместного и целостного рассмотрения данных вопросов в рамках работы, посвященной электронной коммерции.
Следует отметить, что по сравнению с первым изданием настоящей книги, понятие электронной коммерции претерпело некоторые уточнения[19]. Во-первых, из него ушло указание на связь соответствующих отношений с предпринимательской деятельностью. Данный подход представляется более корректным, учитывая общепринятый характер выделения C2C cегмента электронной коммерции, а также развитие экономических моделей, построенных на началах «совместного использования» (sharing economy) (см. далее). Во-вторых, более четко артикулирован основной конститутивный признак электронной коммерции – наличие сделки, заключенной посредством Интернета, и (или) деятельности по продвижению бизнеса в сети «Интернет». Таким образом, не всякое действие, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности с использованием Интернета, должно относиться к электронной коммерции per se, а лишь то, которое предполагает использование данной сети для извлечения прибыли от действий правомерного характера. Совершение акта недобросовестной конкуренции посредством распространения ложных сведений на интернет-ресурсе о конкурирующей компании, безусловно, имеет связь и с предпринимательской деятельностью, и с сетью «Интернет», но, разумеется, не должно в силу этого признаваться электронной коммерцией.
Наконец, необходимо сказать несколько слов о термине «электронная торговля». Представляется, что он не является заменой понятия «электронная коммерция»[20], а выступает лишь одной из разновидностей последней. Под торговлей обычно принято понимать виды экономической деятельности по осуществлению купли-продажи товаров, обмену ими, а также связанные с ними процессы подготовки товаров к продаже, их хранению, доставке и т. п. В российском законодательстве под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров[21]. Иными словами, в основе понятия торговли лежит товар, в качестве которого, с точки зрения российского гражданского законодательства, может выступать не любой объект гражданских прав, а лишь вещь (п. 1 ст. 455 ГК РФ). Исходя из системного подхода к применению законодательства понятие электронной торговли можно определить как деятельность по приобретению и продаже товаров посредством сети «Интернет».
При таком подходе понятие электронной торговли не включает в себя деятельность по реализации услуг и цифрового контента в Интернете, а сводится по сути к интернет-ритейлу. Это представляет собой неоправданное сужение сферы электронной коммерции и входит в противоречие с общепринятым подходом, исходя из которого в качестве объекта электронной коммерции могут выступать любые оборотоспособные объекты гражданских прав. Во избежание терминологической путанницы представляется нецелесообразным использование термина «электронная торговля» в качестве синонима электронной коммерции.
В завершение необходимо сказать несколько слов еще и о таком понятии, как «электронный документооборот», поскольку оно достаточно часто упоминается при рассмотрении тематики электронной коммерции. Исторически данный термин связан с понятием «электронный обмен данными» (electronic data interchange, EDI), представлявший собой автоматизированный обмен электронными данными между заранее известным кругом лиц с использованием заранее согласованных протоколов и форматов данных. Согласно ст. 2 (b) Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. «электронный обмен данными (ЭДИ) означает электронную передачу с одного компьютера на другой информации с использованием согласованного стандарта структуризации информации». Таким образом, EDI характерен использованием в закрытых (корпоративных) информационных системах с ограниченным кругом пользователей, например, между банками[22] или между банками и клиентами. Безусловно, EDI может использоваться и для заключения сделок, однако в таких случаях отсутствует основное преимущество электронной коммерции в сети «Интернет»: возможность привлечения новых клиентов и завоевания новых рынков. В случае с EDI речь может идти только о деловых взаимоотношениях между контрагентами, которые ранее уже установили контакт между собой в реальном мире. Таким образом, EDI и электронная коммерция находятся с некоторых пор в несколько антагонистических взаимоотношениях, что не мешает им в лучших традициях диалектики обладать определенным единством. В конце концов, протокол TCP/IP тоже направлен на унификацию «языка общения» между различными сетями и компьютерами в их составе. Так или иначе, с появлением сети «Интернет» большинство компаний, желающих заниматься электронным бизнесом, перешли на использование Интернета в качестве средства коммуникаций с бизнес-партнерами[23].
Что же касается электронного документооборота, то он, безусловно, имеет отношение к электронной коммерции, поскольку заключаемые в ходе осуществления последней договоры представляют собой не что иное, как электронные документы[24]. Однако в последнее время термин «электронный документооборот» все чаще используется не столько в связи с электронной коммерцией, сколько в связи с проблематикой электронного правительства в части необходимости обеспечения эффективного межведомственного информационного обмена[25]. Поэтому представляется целесообразным там его и оставить, не упоминая без особой надобности при рассмотрении правовых аспектов электронной коммерции.
О проекте
О подписке