Применяя данный тест к обстоятельствам дела, суд признал сайт ответчика в достаточной степени интерактивным, так как он позволял разместить заказ на услуги ответчика не только по телефону, но и непосредственно на сайте. К тому же было установлено, что ответчик имел порядка 3000 подписчиков и семь контрактов с интернет-провайдерами на территории штата Пенсильвания. Как следствие, суд отверг аргумент ответчика о случайном характере его контактов с территорией данного штата^[133]. Если бы ответчик хотел избежать юрисдикции штата Пенсильвания, он должен был бы, по мнению суда, воздержаться от продажи своих сервисов жителям данного штата. В итоге характер контактов ответчика со штатом местонахождения суда был признан достаточным для установления персональной юрисдикции. В качестве аргумента в пользу разумности такого установления суд сослался на наличие серьезного интереса штата Пенсильвания в рассмотрении споров о нарушении товарных знаков, принадлежащих его резидентам.

Статус данного решения стал настолько высоким, что некоторые суды называли его «основным прецедентом в области решения вопроса об установлении персональной юрисдикции на основании функционирования веб-сайта»^[134], «переломным моментом в развитии судебной практики»^[135].

Подход, сформулированный в деле Zippo, является по существу адаптацией прецедента International Shoe к новым условиям. В связи с этим он, как и предшественник, отличается значительной гибкостью, которая одновременно является и его слабостью. Как отмечают отдельные комментаторы, данный тест не предлагает правоприменителям каких-либо определенных критериев относительно того, какой уровень интерактивности достаточен для установления юрисдикции, оставляя их один на один с уникальными обстоятельствами каждого конкретного дела^[136]. К этому достаточно справедливому замечанию необходимо добавить, что дело Zippo было рассмотрено в 1997 г., когда многие сайты в силу неразвитости интернет-технологий были пассивными. В настоящее время подавляющее большинство коммерческих сайтов включают в себя те или иные интерактивные элементы, что лишний раз иллюстрирует факт того, что право часто не успевает за развитием технологий. Пассивных сайтов в том виде, как они описаны в деле Zippo, в современной сети «Интернет» практически не осталось.

Также не следует забывать, что дело Zippo касалось лишь спора о нарушении прав на товарный знак. Но перспектива найти универсальное решение вопроса о юрисдикции в сети «Интернет» настолько заманчива, что данный тест начал рассматриваться многими американскими судами и учеными в качестве универсального решения вопросов юрисдикции в сети «Интернет»^[137]. В то же время он, например, плохо подходит для рассмотрения споров о защите чести, достоинства и деловой репутации, ведь соответствующая информация может быть размещена и на чисто пассивном сайте, что по идее должно влечь отказ в установлении юрисдикции по местонахождению потерпевшего, несмотря на то, что можно говорить о том, что негативные последствия размещения информации наступили на территории его проживания^[138]. Однако этот очевидной факт все равно не мешает судам придерживаться теста Zippo в таких случаях. Например, в ситуации, когда на веб-сайте компании, расположенной в Гонконге, были размещены сведения, порочащие деловую репутацию одного из ее бывших директоров, проживающего в штате Иллинойс, суд данного штата пришел к выводу о недостаточности оснований для своей юрисдикции в отношении гонконгской компании. Одним из аргументов как раз был пассивный характер такого сайта (тест Zippo)^[139].

Также необходимо отметить, что Zippo-тест относится исключительно к вопросам установления специальной юрисдикции. Сама по себе степень интерактивности сайта не имеет значения для решения вопроса об установления общей юрисдикции^[140]. Как отмечалось ранее, для этого необходимо, чтобы контакты носили продолжительный, систематический и существенный характер, что отнюдь не эквивалентно степени интерактивности интернет-сайта. Хотя для полноты картины необходимо отметить, что встречаются и решения, где предпринимались попытки использовать тест Zippo при решении вопроса об установлении общей юрисдикции^[141]. Такие решения подвергаются критике в американской литературе во многом по причине того, что они влекут установление универсальной «всемирной» общей юрисдикции, что однажды уже было признано неприемлемым в деле Inset^[142].

Неудивительно, что указанные недостатки критериев Zippo повлекли дальнейшее уточнение критериев допустимости установления персональной юрисдикции на основании доступности веб-сайта на определенной территории. В качестве такого дополнительного критерия американские суды нередко стали использовать факт направленности деятельности владельца сайта на определенный штат^[143]. Как указал один из судов, «персональная юрисдикция не может быть установлена, если только ответчик не совершает чего-то большего, что бы свидетельствовало о направленности его действий по отношению к клиентам в штате Западная Вирджиния»^[144]. Аналогичные подходы встречаются во многих других решениях^[145].

Лучше всего суть нового подхода демонстрирует дело Toys «R» Us, Inc. v. Step Two, S.A.^[146] Предметом данного спора, как и в деле Zippo, было рассмотрение требования, связанного с нарушением товарного знака. В качестве ответчика выступала испанская компания, которая владела более 160 магазинами по продаже детских игрушек под брендом «Imaginarium» в 10 странах (кроме США). Указанное обозначение было зарегистрировано ответчиком в качестве товарного знака в данных странах. Истец осуществлял продажи детских игрушек в 175 магазинах в разных штатах США под товарным знаком с аналогичным наименованием, но зарегистрированным в США. Впоследствии истец зарегистрировал доменное имя «imaginarium.com», а ответчик – «imaginarium.es». Оба ответчика имели высокоинтерактивные сайты, позволяющие делать покупки в онлайн-режиме. По мнению истца, его права на товарный знак были нарушены действиями испанской компании, поскольку ее веб-сайт был доступен на территории США и с помощью него можно делать покупки товаров, схожих с товарами, продаваемыми истцом. Суд обозначил суть спора следующим образом: «достаточно ли факта использования коммерческого интерактивного сайта, доступного на определенной территории, для установления персональной специальной юрисдикции либо необходимы дополнительные доказательства направленности данного сайта на данную территорию». Суд отказался применять Zippo-тест прямолинейно, указав, что помимо интерактивности сайта необходимо, чтобы было установлено намеренное взаимодействие с территорией суда. Как установил суд, ответчик не имел магазинов, представительств, агентов на территории США. Сайт ответчика, несмотря на его интерактивность, не поощрял покупку товара американцами, так как был исполнен на испанском языке, цены были выражены в испанских песетах или евро, доставка осуществлялась только по адресам в Испании. В итоге суд пришел к выводу о недостаточности доказательств в пользу наличия взаимодействия, так как дизайн сайта явно не был направлен на осуществление продаж на территории США. Не помогла и контрольная закупка товара с данного сайта, сделанная истцом из Нью-Джерси, в результате которой покупатель получил товар (через промежуточную компанию в Испании) и пароль для получения доступа к Клубу покупателей. Эти контакты были сочтены судом недостаточными для установления юрисдикции.

Таким образом, основным критерием оценки при решении вопросов юрисдикции в соответствии с судебной практикой американских судов последних лет является наличие доказательств направленности деятельности ответчика с использованием веб-сайта на соответствующую территорию. Например, суд установил свою юрисдикцию в отношении японских резидентов на том основании, что японский веб-сайт, распространяющий по подписке контент для взрослых, имел обширную базу пользователей из США^[147]. В другом деле факт наличия 240 пользователей на территории штата был признан достаточным для установления юрисдикции в отношении испанской компании, веб-сайт которой позволял загружать музыку в отсутствие соглашений с правообладателями^[148].

При определении направленности веб-сайта на территорию определенного штата суд может принимать во внимание следующие факторы: 1) размещение файлов cookie на компьютеры резидентов штата; 2) количество участников – резидентов штата на форумах такого веб-сайта или в качестве комментаторов к новостным лентам такого сайта; 3) данные о платежах, совершенных посредством банковских карт резидентами штата при оплате товаров и услуг интернет-магазина; 4) размещение гиперссылок на веб-сайтах, деятельность которых направлена на данный штат^[149].

Подход Zippo был отвергнут и в Принципах определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности. Данный документ развивает классические принципы установления юрисдикции в отношении деликтных требований – по месту совершения противоправных действий, по месту наступления последствий, адаптируя их в то же время к современным цифровым реалиям^[150]. В соответствии с § 204 (1) иск может быть предъявлен к лицу в суд штата, где была совершена значительная часть действий, повлекших нарушение исключительных прав, либо совершена значительная часть подготовительных действий, повлекших такое нарушение. Причем юрисдикция такого суда распространяется на все нарушения, являющиеся следствием таких действий, независимо от того, где они имели место. Таким образом, в соответствии с данными Принципами иск может быть предъявлен 1) по местонахождению веб-сайта, на котором был размещен материал, нарушающий чьи-либо исключительные права, либо 2) по месту нарушения исключительного права, если установлено, что деятельность, которая повлекла нарушение, была направлена на такой штат (§ 204 (2)). При определении вопросов направленности комментарии к Принципам призывают принимать во внимание меры, принятые ответчиком для того, чтобы избежать нежелательной юрисдикции: наличие соответствующих оговорок на сайте; использование технологий географической идентификации с блокированием доступа пользователей с нежелательных юрисдикций; отказ от осуществления доставки в нежелательные страны, использования их языка и валюты; отказ в обработке транзакций, оплаченных банковскими картами из нежелательных юрисдикций; наличие специально выделенных сайтов, зарегистрированных под локальным доменным именем специально для ведения деятельности на определенной территории, и т. д.^[151]

Принципы также указывают обстоятельства, которые не могут служить единственным и достаточным основанием для установления юрисдикции по трансграничным спорам, связанным с интеллектуальной собственностью. Придание им качества единственного основания для установления персональной юрисдикции в отношении иностранного ответчика может повлечь отказ в принудительном исполнении вынесенного решения^[152]. К таким обстоятельствам относится: а) факт нахождения имущества на территории государства суда или возникновения права на интеллектуальную собственность в соответствии с его законами, за исключением случаев, когда спор связан с таким имуществом или правами; b) национальность истца и ответчика; c) осуществление ответчиком определенной деятельности на территории государства суда, не связанной с предъявленным требованием; d) вручение повестки на такой территории; e) совершение на территории такого государства заключительных формальностей (например, подписание) при заключении договора, в связи с нарушением которого предъявляется требование (§ 207). Указанные положения являются по существу конкретизацией упоминавшегося выше положения purposeful availment как одного из условий установления персональной юрисдикции на основании минимальных контактов.

В качестве обобщения можно указать, что в соответствии с американским законодательством иностранное лицо – владелец вебсайта – может быть все же привлечено в качестве ответчика в суде штата при условии, что такой веб-сайт позволял осуществлять взаимодействие с резидентами такого штата и имели место обстоятельства, позволяющие говорить о направленности деятельности на территорию такого штата. Сам по себе факт осуществления деятельности за пределами США не освобождает иностранное лицо от потенциальной юрисдикции судов США при наличии вышеуказанных обстоятельств. При этом наличия специальных оговорок на сайте (disclaimers) о том, что лицо не осуществляет коммерческую деятельность на территории определенного штата, недостаточно для того, чтобы исключить фактор направленности деятельности такого лица на этот штат^[153]. Для этого необходимы еще и соответствующие технические решения (использование специальных технологий, позволяющих блокировать запросы от пользователей с определенных территорий; отсутствие возможности совершения платежей резидентами таких штатов; отсутствие доставки товара в указанный штат)^[154] либо инкорпорированная в онлайн-договор юрисдикционная оговорка^[155].

В завершение необходимо указать на наличие в американском процессуальном праве так называемого правила агрегации (rule of aggregation). Согласно правилу 4k Федеральных правил гражданского процесса в отсутствие минимальных контактов с территорией определенного штата такие минимальные контакты могут иметь место по отношению к США в целом. В таком случае любой федеральный суд США может установить юрисдикцию в отношении иностранного ответчика. В деле Quokka Sports Inc. v. Cup International, Ltd^[156] данное положение было использовано в отношении ответчика из Новой Зеландии, единственным контактом которого с территорией США был веб-сайт, который инкорпорировал товарный знак истца (America’s Cup) в свое доменное имя, americascup.com и активно конкурировал с истцом посредством данного сайта. Суд признал, что в данном случае сайт был направлен на территорию США в целом, а не на территорию определенного штата и со ссылкой на вышеуказанное правило 4k установил свою юрисдикцию в отношении ответчика. Таким образом, данное правило открывает дополнительные возможности по установлению юрисдикции американских судов в отношении иностранных лиц, которые нарушают интеллектуальную собственность американских компаний, осуществляющих свою деятельность в масштабе всех США.