© Р.-М. З. Зумбулидзе, 2004

© А. И. Поротиков, 2004

© Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004

* * *

Уважаемый читатель!

Вашему вниманию предлагается издание, состоящее из двух работ, написанных молодыми воронежскими учеными и посвященных одной теме – обычаю в гражданском праве. Совместная публикация двух исследований одинаковой тематики, необычная для настоящей книжной серии, объясняется желанием представить возможно более полную картину состояния современной теории обычного права. Обе монографии, построенные на разных исходных позициях, содержат подчас противоположные точки зрения на один и тот же предмет. Их соединение, на наш взгляд, дает интересный и познавательный результат.

До сих пор проблема правовой природы обычая в отечественной литературе, в особенности советской, рассматривалась преимущественно в теоретическом либо историческом аспектах. Тому были свои причины. Количество упоминаний обычая в советском праве было невелико, и большинство исследователей отмечали постепенное и неуклонное их сокращение. Споры по этому поводу были скорее отголоском той полемики вокруг проблемы обычая, которая оживленно велась в дореволюционной литературе.

Однако реформа гражданского права последних лет перевела исследования из области теоретических рассуждений в практическую плоскость. В настоящее время законодатель стал как никогда активно использовать термины «обычай делового оборота», «местные обычаи», обращаться к категории обычного и т. п. Впервые появилось легальное определение обычая делового оборота, данное в ст. 5 ГК РФ.

Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ, не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается едва ли не последним, а его применение на практике – явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе служат, скорее, данью традиции.

Необходимость повышения статуса обычая как средства регулирования имущественных отношений вызвала потребность в теоретических разработках, помогающих осмыслить правовую природу рассматриваемого института, обосновывающих условия и возможность его применения на практике, формирующих современную концепцию обычая не как юридического памятника, а как действующего, актуального источника российского гражданского права.

Нам кажется, что работы, помещенные в книге, так или иначе справляются с поставленными задачами и заслуживают интерес читателя. Надеемся, что оба исследования привлекут самый широкий круг специалистов и всех, кто интересуется современными проблемами гражданского права.

Р.-М. 3. Зумбулидзе. Обычное право как источник гражданского права

Введение

В последние годы в нашей стране произошли существенные изменения в сфере гражданско-правового регулирования имущественных отношений. Новое гражданское право России, которое основывается на частноправовых традициях и принципах, приобретает значение основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночной экономике. Присущие гражданскому праву принципы диспозитивности, юридического равенства, законодательного ограничения государственного вмешательства в частные дела, судебной защиты субъективных гражданских прав повышают его ценность в обществе. Изменения коснулись и области, которая непосредственно связана с осуществлением правового регулирования общественных отношений, – сферы источников гражданского права. Существенным нововведением является признание государством в качестве одного из источников гражданского права наряду с нормативным актом обычая делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации)^[1] и других правовых обычаев. Тем самым государство допустило возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, за рамками законотворческого процесса.

Необходимо отметить, что обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм.

Несмотря на длительное его существование, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право в основном изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Вместе с тем значительный вклад в развитие теории обычного права внесли выдающиеся немецкие юристы, представители исторической школы в юриспруденции Г. Гуго, К. Ф. Савиньи, Г. Ф. Пухта. В формировании научного подхода к изучению обычного права принимали участие и отечественные ученые. Среди них следует выделить работы дореволюционных ученых-юристов Д. И. Мейера, Ю. С. Гамбарова, Г. Ф. Шершеневича, К. М. Коркунова, а также юристов-этнологов М. М. Ковалевского и Ф. И. Леонтовича. В науке советского периода можно отметить работы С. И. Вильнянского, И. Б. Новицкого, О. С. Иоффе, С. Л. Зивса, И. С. Зыкина и специалистов в области правовой этнографии А. И. Першица, Ю. И. Семенова. В последнее время появились работы, посвященные анализу теоретических и исторических аспектов обычного права как источника права, в частности диссертационные исследования О. В. Маловой, С. Ю. Краснова, ученого из Казахстана К. А. Алимжана, а также труды, связанные с интенсивно развивающимся в науке направлением – юридической антропологией. Особо следует отметить исследование обычая в гражданском праве Российской Федерации, предпринятое А. И. Поротиковым.

Вместе с тем обычное право как юридическое явление в настоящее время рассматривается в качестве исторически ценного, но малоактуального источника в современных условиях. Этому способствует та незначительная роль, которая ему отводится в правовых системах современных государств. Однако в условиях развития договорных отношений, особенно в сфере предпринимательской деятельности, законодательство не всегда способно урегулировать все элементы имущественных отношений. Здесь на помощь приходит формирующееся стихийно, но с учетом интересов отдельных групп лиц, обычное право. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, но достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. Слабая теоретическая разработанность, необходимость осмысления обычного права как юридического феномена и установления его роли в регулировании гражданско-правовых отношений, а также потребности практики обусловливают актуальность и значимость настоящего исследования.

Работа представляет собой комплексное исследование проблем формирования, развития и функционирования обычного права как источника гражданского права. В ней выявлены исторические тенденции развития обычного права, начиная с древних правовых систем по настоящее время; проанализированы научные идеи и гипотезы происхождения обычных норм, без которых невозможно охарактеризовать понятие и сущность обычного права; выделены существенные признаки обычного права как источника гражданского права; разработана классификация способов выражения обычного права как источника гражданского права; предложены новые идеи о соотношении правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с императивными и диспозитивными нормами гражданского законодательства. На основе сделанных выводов внесены предложения об изменении действующего законодательства.

Надеемся, что теоретические положения, содержащиеся в нашем исследовании, найдут применение при дальнейшей научной разработке проблем функционирования обычного права как источника гражданского права, а предложения по совершенствованию гражданского законодательства – в правотворческой деятельности.