Глава 1
О правопонимании

1.1. О двух подходах к правопониманию

Размышлять о судебной достоверности без уяснения понятия права невозможно. Право является базовым, отправным понятием правовой жизни общества, позволяющим правильно ориентироваться в правовой действительности, поскольку право находится в основе всех правовых явлений, существующих в обществе.

Что есть право? Со времен Античности не утихают дискуссии о сущности права, о его понятии, о соотношении права с другими социальными явлениями, о его месте и роли в истории человечества и современной жизни. Вопрос о понимании права и на современном этапе развития правовой науки остается дискуссионным. При этом, пожалуй, единственная точка зрения, разделяемая всеми без исключения, состоит в том, что вопрос о правопонимании – отправной, стержневой, главный в юридической науке и практике.

Все научно-правовые взгляды и теории, существующие в отечественной правовой науке на современном этапе, при всем своем многообразии образуют два основных подхода к пониманию права – нормативный и широкий (монистический и плюралистический^[2] и т. д.), т. е. охватывающий понятием права не только юридические нормы, но и другие правовые явления – правоотношения, правосознание и т. д.^[3]

Однако эта точка зрения не единственная. В частности, высказывается мнение о необходимости развития учения о праве путем его деления на естественное и позитивное, но такая постановка вопроса вызывает сомнения. Во-первых, смешиваются два разноплановых явления, что, в свою очередь, не объясняет разграничения не совпадающих между собой направлений правопонимания. Во-вторых, такой подход предполагает противопоставление (пусть даже разноплановых) явлений, тогда как конституционное закрепление основополагающих положений естественно-правовой доктрины свидетельствует об официально-властном стремлении не противопоставлять, а, напротив, максимально отразить в позитивном праве основные принципы, требования и нравственные устои общества.

Кроме того, в качестве самостоятельной выдвигается точка зрения, согласно которой существует два противоположных подхода к правопониманию: юридический — от слова «право», и легистский — от слова «закон»^[4], а принципиальная разница между ними заключается якобы в различении или отождествлении права и закона. По нашему мнению эти и подобные им теоретические построения, в которых право и закон в абсолюте противопоставляются друг другу, представляют собой не новое направление правопонимания, а крайнюю разновидность широкого подхода к пониманию права.

В правовой науке существует множество дефиниций права. Однако независимо от различия в формулировках научное определение любого явления должно отражать его сущностную сторону.

Общая дефиниция права, с точки зрения последовательных представителей его современного нормативного понимания, характеризует право как систему общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений^[5].

Исходя из современного нормативного понимания права, автор не ставит задачи подробно останавливаться на его содержании, повторяя сформулированные другими учеными выводы^[6]. Аргументация в пользу научной обоснованности нормативного подхода к по ниманию права предлагается с позиций критического рассмотрения одного из философско-широких подходов к правопониманию, именуемого его авторами «либертарно-юридической теорией права и государства» (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин).

По утверждению В. С. Нерсесянца, «либертарная концепция – это новое самостоятельное направление в новой общей теории различения права и закона, а не разновидность естественного права. Либертарная концепция и естественно-правовая концепция – это разные направления различения права и закона, обладающие как общими, так и специфическими характеристиками. Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественно-правовым представлениям дуализма одновременно действующих систем “правильного” (идеального, должного, естественного и т. д.) права и “неправильного” права… Либертарная концепция ориентирована на выяснение тех отношений и условий, которые объективно необходимы для наличия и действия права»^[7].

Иными словами, в современном обществе либо право есть (если имеют место отношения и условия, которые, с точки зрения этой концепции, необходимы для наличия права), либо права нет (при отсутствии необходимых отношений и условий), а издаваемый государством закон, соответственно, может быть правовым и неправовым. В этом смысле либертарная концепция, действительно, отличается от естественно-правовой доктрины, исходящей из того, что наряду с позитивным правом в обществе существует еще и естественное (идеальное) право.

Существо правопонимания при таком подходе заключается в том, что «право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом. …Право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей. …Право – это формальное равенство, право – это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право – это всеобщая справедливость и т. д.»^[8].

Напротив, представитель аналитической юриспруденции С. С. Алексеев, отстаивая логические выводы позитивного правопонимания, утверждает, что «значение имеет не обособление “права” и “закона” (оно с юридической стороны очевидно, в научном отношении элементарно, если не возводить его в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и позитивного права». И далее: «…если приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим построениям (одно из которых разводит закон и право, а другое их сводит), то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь – в немалой степени терминологическая…

…В том же случае, когда происходит достаточно жесткое “разведение” указанных категорий “права” и “закона”, вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого “закона”, а “право” оказывается выведенным за пределы реальной правовой жизни трансцендентным феноменом, понимаемым в качестве явления (или даже “математики”) свободы, в сущности – тем, что имеет характер естественного права»^[9].

Такая оценка либертарной концепции лишает ее претензий на исключительную самостоятельность.

Обстоятельную научную критику либертарно-юридической теории права и государства (в основном с позиций истории политических и правовых учений) дал О. В. Мартышин, который убедительно продемонстрировал, что либертарно-юридическая теория составлена из отдельных положений известных школ правовой мысли. Различение права и позитивного закона – основа классической теории естественного права, сложившейся в XVII–XVIII веках. Положение «право есть свобода» взято у Канта и Гегеля. «Выведение государства из права» заимствовано у Кельзена. Созданная искусственная конструкция, или абстрактная схема права, плохо сочетается с реальным характером правовых систем прошлого и настоящего. В рассматриваемой теории право сведено к принципу, идее, оторванным от плоти, которую составляет позитивное право^[10]. По верному утверждению О. В. Мартышина, научная несостоятельность либертарно-юридической теории заключается в том, что либертаристы «увлеклись» определением всеобщего критерия (принципа) права, абсолютизировали идеальное представление о праве, разорвали связь между идеальным (абстрактным, рациональным) и реальным, вытеснили из представления о праве его реальную составляющую и возвели в абсолют ту часть понимания права, которую Кант и Гегель рассматривали лишь как философскую. При этом представители либертарной концепции упустили из виду то обстоятельство, что и Кант, и Гегель говорили о философском и прикладном понимании права. Философское понимание права предназначено для философов и тех, кто творит законы, давая им критерий для различения правового и внеправового. Прикладное понимание права, предназначенное для граждан, – это законы, система позитивного законодательства, в которой философское понимание должно воплотиться. И у Канта, и у Гегеля право многопланово, неодномерно^[11].

До выхода в свет статьи О. В. Мартышина либертарная концепция была подвергнута конструктивной критике с позиций общей теории права^[12]. Принципиальные возражения были высказаны против предложения В. С. Нерсесянца коренным образом пересмотреть представления о норме права и праве в целом. Поскольку нормами права В. С. Нерсесянц, в отличие от других представителей широкого правопонимания, называет неправовые явления, в том числе обычаи, традиции, принципы, нравственные, религиозные и иные возникающие и существующие вне и без государства правила общежития людей^[13], предложенный им «пересмотр» научных представлений о норме права и праве в целом является не чем иным, как попыткой полного разрушения сложившихся представлений о праве, правовой системе и самой правовой науки, при этом без намека на конструктивную альтернативу. В связи с этим следует напомнить замечание В. Н. Кудрявцева по поводу понимания нормы права: «Профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом»^[14].

Очевидно, только нормативное понимание права соответствует его социальному предназначению – быть единственным официально-властным, т. е. государственным регулятором общественных отношений.

Вызывает возражения и применяемая либертарной концепцией правовая терминология, согласно которой, как показал М. И. Байтин, юридическим типом правопонимания называется абстрактный, оторванный от жизненных реалий подход к правопониманию, основанный на жестком противопоставлении права и закона, а действительно юридический подход, обосновывающий, что есть собственно «юридическое право», именуется легистским типом правопонимания^[15]. Точнее было бы назвать либертарный подход к пониманию права философским, о чем, в частности, говорит и О. В. Мартышин. Вместе с тем философский взгляд на право (по мнению и Канта, и Гегеля) может представлять интерес лишь в связи с юридическим правопониманием. Только такой подход к изучению правовых явлений в обществе позволяет правовой науке соответствовать своему историческому и социальному предназначению.

Подходы к изучению права самые разнообразные, однако, как бы мы право ни понимали, квинтэссенция его содержится в регулятивной функции, поскольку оно представляет собой правила поведения людей в обществе. Думается, что согласие или несогласие с такой постановкой вопроса является краеугольным камнем правопонимания, поскольку она служит «отправной точкой» в поисках ответа на вопрос о том, что есть право.

Поскольку наиболее обстоятельно и своеобразно «концепция различения права и закона» представлена В. С. Нерсесянцем, рассмотрим либертарную концепцию, основываясь на той позиции, что право представляет собой совокупность правил поведения людей в обществе. Кроме того, сразу обозначим те принципиальные установки, которые нами определены в качестве основы при осмыслении изучаемых вопросов, а именно:

– критерием истинности теоретических выводов о любом социальном явлении является социальная практика;

– теоретические выводы должны быть проверяемы;

– в природе, в том числе социальной, вакуума не бывает;

– каждая теоретическая посылка должна относиться к сфере исследования;

– каждый теоретический вывод в своем обосновании должен иметь доводы и аргументы (в этой связи уместно вспомнить высказывание Леонардо да Винчи, который утверждал: «Кто в борьбе мнений ссылается на авторитет, тот работает своей памятью вместо того, чтобы работать своим умом»). В связи с этим ссылка на авторитет может в борьбе мнений использоваться лишь как иллюстрация позиции авторитета по конкретному вопросу, а не как аргумент или довод, если в цитате нет доводов и аргументов в пользу занятой автором позиции;

– все в мире относительно.