2. Предпринимательская деятельность – это деятельность, осуществляемая на свой риск. Категория «предпринимательский риск» является относительно новым объектом исследования. Весьма интересными представляются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М.М. Агарков, В.П. Грибанов, М.С. Гринберг, О.А. Красавчиков, Н.С. Малеин, В.А. Ойгензихт, Ю.Б. Фогельсон, Е.П. Губина, П.Г. Лахно, О.А. Кабышев, Т.Ю. Левадная и др.^[19] По мнению Е.П. Губина и П.Г. Лахно, предпринимательский риск – возможность возникновения убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения контрагентами предпринимателя своих обязательств или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов^[20].

Кабышев О.А. определяет предпринимательский риск как деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предугадать, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов решения. При этом важно провести четкую грань между риском оправданным, разумным, приемлемым (правомерным риском) и риском недопустимым, не согласующимся с логикой профессионального и ответственного управления (неправомерным риском)^[21].

О предпринимательском риске упоминается в гл. 48 ГК РФ «Страхование». Под предпринимательским риском понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов. Возникновение риска следует рассматривать как юридический факт, который изменяет или прекращает существующее правоотношение. При этом совершенно очевидно, что задачей государственного регулирования является использование таких средств, которые могли бы в максимальной степени уменьшить возможность наступления таких рисков для предпринимателей.

3. Направленность на систематическое получение прибыли. Проблема определения прибыли, получаемой от предпринимательской деятельности, имеет не только юридическое, но и экономическое содержание. Получение прибыли в соответствии с налоговым законодательством влечет необходимость уплаты соответствующего налога. В свою очередь это предполагает такие публичные обязанности, как необходимость учета имущества и документальное оформление движения объектов права от субъекта к субъекту. Поэтому получение прибыли имеет межотраслевую природу. При этом систематичность не следует связывать с описанием количественных параметров юридического поведения предпринимателя. Признак «систематичность» имеет значение при определении ответственности, которую может нести индивидуальный предприниматель (налоговая, административная и уголовная), что подтверждается судебно-арбитражной практикой. Так, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2014 № КА-А41/11545-04 установлено: «Несмотря на то что судебная практика по применению ст. 117 НК РФ прямо не дает толкования понятию «систематичность» деятельности, она косвенно указывает на то, что разовая сделка (пусть и направленная на извлечение прибыли) не может быть основанием для применения установленной ей ответственности»^[22].

Отсутствие легального определения «систематичности» в гражданском законодательстве послужило основанием возникновения спора вокруг этого квалифицирующего признака предпринимательской деятельности. Так, О.М. Олейник предлагает судить о систематичности получения прибыли по доле доходов от определенного вида деятельности в структуре доходов данного лица: «Вопрос об оптимальной цифре, образующей систематичность получения прибыли, может обсуждаться на основе того, что в некоторых нормативных актах основным видом деятельности признаются те действия и операции, доход от которых составляет более половины дохода данного субъекта»^[23]. По мнению, С.Э Жилинского, при установлении признака систематичности необходимо оценивать «всю совокупность фактических обстоятельств: объект и объем соответствующей деятельности, размер полученной прибыли и цели ее траты (вкладываются ли средства в поддержание и расширение предпринимательского дела или расходуются на личное, семейное потребление)»^[24].

Законодательный пробел, как считает И.В. Ершова, можно восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от этой деятельности в общих доходах лица, «существенность» прибыли, получение ее определенное число раз за конкретный отчетный период и другие^[25].

4. Предпринимательская деятельность – это деятельность, связанная с пользованием имуществом, продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Этот признак характеризует объективную сторону предпринимательской деятельности именно как совокупности действий. Нельзя не согласиться с мнением ряда авторов, утверждающих, что этот признак предпринимательской деятельности сформулирован гражданским законодательством весьма неудачно^[26].

5. Легализованный характер предпринимательской деятельности^[27]. Следует учитывать то, что данный признак является формальным, так как отражает лишь внешнюю сторону предпринимательской деятельности, а не определяет ее суть.

С позиции публичного права государственная регистрация является обязательным признаком предпринимательской деятельности, поскольку это первоначальный этап становления статуса предпринимателя, так как субъектами предпринимательства могут быть лица, зарегистрированные в установленном законом порядке, т. е. приобретшие соответствующий гражданско-правовой статус. Указанная мысль находит свое подтверждение и в судебной практике^[28].

С точки зрения частного права первостепенной является воля лица, изъявившего желание заниматься предпринимательской деятельностью. А государственная регистрация – это акт уполномоченного органа государственной власти, призванный лишь подтвердить самостоятельную инициативу субъекта правоотношений.

Предпринимательство – это экономико-правовое понятие. Экономическая природа предпринимательской деятельности дополняется юридической формой. Предпринимательство должно соответствовать требованиям законодательства. В противном случае оно (предпринимательство) является незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями^[29]. При этом отсутствие государственной регистрации не является фактическим препятствием к осуществлению предпринимательской деятельности.

С.А. Зинченко, Д.Ю. Шапсугов и С.Э. Корх справедливо отмечают, что «в действующем законодательстве не всегда четко и последовательно проведено разграничение прав и ответственности граждан-предпринимателей и граждан – обычных субъектов гражданского права. С одной стороны, граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента их государственной регистрации (п. 1 ст. 23 ГК РФ), а с другой, – гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность с нарушением п. 1 ст. 23 ГК РФ, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем»^[30]. При этом авторы указанной монографии полагают, что при коллизии данных норм гражданского законодательства руководствоваться следует положениями п. 1 ст. 23 ГК РФ, а содержание п. 4 ст. 23 ГК РФ целесообразно изменить, указав в нем, что сделки, заключенные в сфере предпринимательской деятельности гражданином, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, являются недействительными, и к таким сделкам следует применять соответствующие правовые последствия, установленные гражданским законодательством. Однако указанное предложение о внесении изменения в п. 4 ст. 23 ГК РФ является не совсем справедливым, так как признание сделок недействительными в таких случаях приведет к ограничению прав контрагентов предпринимателя и в том числе потребителей.

Факт государственной регистрации санкционирует возникновение полноправного субъекта права – предпринимателя. С этого момента предприниматель наделяется совокупностью прав и обязанностей, необходимых для участия в предпринимательской деятельности, и выступает в качестве самостоятельного участника в гражданском обороте, в административных, налоговых, трудовых и иных правоотношениях.

Следовательно, требование законодателя о государственной регистрации носит межотраслевой характер^[31]. Здесь четко проявляется взаимодействие публичного и частного права.

Безусловно, предпринимательская деятельность прежде всего должна быть отнесена к сфере действия частного права. Предпринимательская деятельность осуществляется волей и инициативой частных лиц, на основе взаимодействия субъектов, действующих своей волей и в своем интересе. Однако предпринимательская деятельность во многом регламентируется и нормами публичного права. Это правила государственной регистрации, антимонопольные требования, налоговое законодательство и т. д.