Цитаты из книги «Нравственное правосудие и судейское правотворчество»

И.А. Покровский признает и судейское правотворчество: «Несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, автоматически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель – достижение материального, справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи.

представители западной правовой мысли при всех различиях в подходах к определению права фактически обосновывали судейское правотворчество, особенно подчеркнув неразрывную связь правосудия с нравственными качествами судьи.

сторонники правового реализма – считали, что законы, равно как и уже установленные нормативные прецеденты, это лишь некие литературные тексты на правовую тему, «книжное право», которое может быть весьма далеким от жизни; оно лишь предсказывает то, что в действительности будут делать суды. Собственно же право – это то, что творят суды и административные органы, когда устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. «Право это то, что сказал судья» – вот кредо «реалистов»

сколько решениями (прецедентами) других судов, особенно вышестоящих, получил распространение социологический подход к праву.

Эрлих в рамках концепции «свободного права» доказывает, что при разрешении конкретных дел происходит «нахождение права» для участников процесса, признавая тем самым возможность судейского правотворчества при применении закона

что в действительности судья подчинен закону «лишь постольку, поскольку он не интерпретирует», и что законодатель всегда дает лишь решения отдельных случаев или отдельных групп случаев

Эрлих выступил против традиционного мнения о том, что задача судейского нахождения права состоит в логическом выведении решения отдельных случаев из распоряжений закона.

Истинным правом, которым должно руководствоваться правосудие, может быть лишь то, что «входит в жизнь», становится «живой нормой», а не малоподвижные, застывшие предписания кодифицированного права и других источников права государственного происхождения

«Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок… отношениях господства и владения, договорах, уставах. Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора»

Э. Эрлиха (1862–1922 гг.), полагавшего, что «центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе».