Моим родителям, Николаю Константиновичу и Надежде Генриховне, посвящается

Редакционная коллегия серии «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса»

А. И. Бойцов (отв. ред.), Н. И. Мацнев (отв. ред.), Б. В. Волженкин, Ю. Н. Волков, Ю. В. Голик, И. Э. Звечаровский, В. С. Комиссаров, В. П. Коняхин, А. И. Коробеев, Л. Л. Кругликов, С. Ф. Милюков, М. Г. Миненок, А. Н. Попов, М. Н. Становский, А. П. Стуканов, А. Н. Тарбагаев, А. В. Федоров, А. А. Эксархопуло

Рецензенты

Н. И. Пикуров, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Московского городского университета управления Правительства Москвы

В. П. Коняхин, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии Кубанского государственного университета

Введение

Понятие «источник права» является одним из фундаментальных в общей теории права. Данное утверждение справедливо и в отношении понятия источника уголовного права, непосредственно связанного с решением основных теоретических и практических вопросов уголовного права. Формирование неточных подходов к изучению понятия источника уголовного права может повлечь серьезные негативные последствия, в том числе возникновение неверного представления о содержании и порядке реализации уголовно-правовых норм.

Исследование источников уголовного права осложняется тем, что само понятие «источник права» остается в значительной мере неясным, в науке отсутствует общепринятая его трактовка. Как следствие, недостаточно изучено и понятие источника уголовного права^[1].

В уголовном праве долгое время господствовала точка зрения, согласно которой единственным источником уголовного права выступал только Уголовный кодекс. В результате основным объектом исследования стал УК, его структура. При этом из поля зрения выпали иные источники, содержащие большое количество норм уголовного права. Между тем есть основания полагать, что УК – основной, но далеко не единственный источник уголовного права.

В настоящее время существуют предпосылки для пересмотра подходов к понятию источника уголовного права. В постсоветский период в России произошли определенные преобразования в социальной, экономической и политической сферах жизни общества. В результате сформировалась качественно новая законодательная база, анализ которой показывает, что перечень источников отечественного уголовного права претерпел изменения.

Современная российская правовая система все больше интегрируется в международную правовую систему, что требует разработки концептуально нового механизма взаимодействия международного и отечественного права, в том числе уголовного, особенно в вопросах, касающихся определения круга его источников.

Следует рассмотреть вопрос о возможности использования в Российской Федерации зарубежного опыта построения системы источников уголовного права, анализ которого показывает, что данная система в основном является многоэлементной.

Подобные выводы позволяют утверждать об объективной необходимости рассмотрения вопроса о расширении перечня источников уголовно-правовых норм.

Отдельные аспекты проблематики источников уголовного права рассматривались в трудах Я. М. Брайнина, М. С. Гринберга, A. В. Грошева, Н. Д. Дурманова, И. И. Карпеца, М. И. Ковалева, Н. М. Кропачева, Л. Л. Кругликова, Н. Ф. Кузнецовой, А. В. Наумова, Н. И. Пикурова, Н. С. Таганцева, М. Д. Шаргородского и др. Данное направление исследований нашло отражение также в научных работах B. П. Коняхина, А. В. Мадьяровой, К. В. Ображиева, С. С. Пирвагидова, Ю. Е. Пудовочкина, Ю. В. Трунцевского, О. Н. Шибкова. При этом следует констатировать, что уровень разработки проблемы источников уголовно-правовых норм, а также факторов, влияющих на формирование и реализацию данных норм, все же недостаточен. Как следствие, в науке уголовного права все еще жив стереотип о наличии единственного источника уголовного права в виде УК. Редкий учебник уголовного права обходится без упоминания этого тезиса и, как правило, вместо главы, посвященной источникам уголовного права, включает в себя главу, именуемую «Уголовный закон». Такой подход приводит не только к неоправданному существенному сужению спектра уголовно-правовых исследований, но и, что самое главное, к искусственному ограничению отрасли уголовного права только лишь указанным выше источником.

С учетом вышеизложенного целью настоящего исследования стало определение понятия источника уголовного права, оптимального варианта построения системы данных источников, установление роли и значения факторов, влияющих на формирование и реализацию уголовно-правовых норм.

Следует особо подчеркнуть, что выводы, содержащиеся в предлагаемой работе, конечно же, не являются аксиоматичными. Динамизм, с которым происходит развитие современной российской правовой системы, позволяет говорить о том, что система источников уголовного права будет претерпевать изменения и в дальнейшем. Поэтому, безусловно, тематика исследований, связанных с источниками уголовного права, не может быть исчерпана настоящей работой. В связи с этим автор надеется, что дискуссия по вопросу об источниках уголовного права будет продолжена.

Глава 1
Понятие источника уголовного права

§ 1. Теоретические основы определения понятия источника права

В целях исследования понятия «источник уголовного права» необходимо установить содержание понятия «источник права». Эта задача в значительной мере осложняется тем, что учеными разработаны разнообразные подходы к понятию источника права. Можно отметить следующие существующие в науке точки зрения.

Прежде всего традиционно выделяются материальные и формальные источники права, т. е. понятие «источник права» рассматривается в двух аспектах: 1) в широком смысле – как причины и закономерности правообразования, генезиса (происхождения) права;

2) в узком смысле – как способ закрепления и существования норм права, источник, из которого субъект права их черпает^[2].

А. Ю. Калинин и С. А. Комаров отмечают, что понятие «источник (форма) права» понимается в теории права в следующих аспектах: 1) в материальном смысле как экономические, социальные условия жизни общества, определяющие государственную власть и выступающие правообразующей силой общества; 2) в идеологическом смысле как совокупность идей, правового сознания, концепций, политико-правовых воззрений и т. п.; 3) как способ внутренней структуризации и закрепления правовых велений в виде внутренней формы права; 4) в формально-юридическом значении как совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти; 5) как источник познания права (исторические памятники права, данные археологии и т. д.)^[3]. Существуют сходные суждения об источниках права, предполагающие отнесение к их числу некоторых из вышеперечисленных явлений^[4].

Под самостоятельными источниками права в науке также предлагается понимать: 1) генетический источник права (способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека); 2) политический источник права (государство); 3) источники происхождения правовых норм в генетическом смысле (нормы морали, религиозные нормы, положения естественного права, заимствованные нормы зарубежного уголовного законодательства, нормы международного права, реалии социально-экономического бытия общества, которые вызывают к жизни уголовно-правовые нормы);

4) нравственные источники права (в основном религиозные);

5) международно-правовые источники права; 6) силы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание, идея справедливости, государственная власть); 7) материалы, положенные в основу законодательства (например, римское право как источник германского права)^[5]. Такое многообразие мнений в основном вызвано различиями в подходах к понятию права как социального регулятора^[6]. Но все же, как видим, исследователи при всей оригинальности взглядов зачастую рассматривают в качестве источников права сходные явления.

Обобщение существующих точек зрения на проблему источника права привело ученых к мысли, что под ним понимается: 1) фактор, из которого проистекает право, источник познания права; 2) основа, из которой происходит право; 3) то, что содержит право, под которым понимаются нормы, установленные или закрепленные на определенном этапе господствующим классом; материальные условия жизни общества; 4) форма или способ образования, возникновения и выражения нормы права, то, из чего проистекает обязательная сила нормы права^[7]. Между тем такая классификация не в полной мере охватывает всю палитру мнений по проблеме источника права.

Проведенный анализ научной литературы показывает, что в основном в качестве источника права рассматривается: 1) явление, из которого проистекают нормы права, явление, порождающее данные нормы; 2) явление, посредством которого познаются нормы права;

3) явление, посредством и на основе которого создаются нормы права; 4) явление, которое выступает формой выражения норм права и содержит их. Очевидно, что понятие источника права не должно иметь столько значений, его содержание должно быть более ограниченным и функциональным.

Исследование взглядов, касающихся понятия источника права, приводит к мысли, что в одних случаях оно отождествляется собственно с понятием источника (материальные источники права и т. д.), в других – с понятием формы (источник права в формальном, юридическом смысле). Между тем не следует смешивать указанные категории: источник характеризует происхождение явления, его «производящее начало», тогда как форма свидетельствует о способе организации содержания, его внешнем проявлении^[8].

Для выяснения смысла слова «источник» достаточно обратиться к словарю С. И. Ожегова, где под этим понятием предлагается рассматривать то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь^[9]. Таким образом, источник – явление, которое в рамках причинно-следственных отношений непосредственно порождает другие явления. В связи с этим необходимо признать источниками права все явления, способствующие возникновению нормы права.

Вместе с тем указанный выше подход не в полном объеме отражает специфику понятия «источник права», исходя из его функции в теории права. А. Нашиц отмечает, что существуют две концепции источников права: 1) генетическая, в рамках которой изучаются факторы, служащие причиной появления правовых норм; 2) гносеологическая, ориентирующаяся на вскрытие того, что помогает выявлять правовой характер правил поведения^[10]. Следует согласиться с данным автором в том, что, наряду с социальными источниками права (реальные источники, источники конструирования права, «данность» права, социологический субстрат нормы и т. д.), существуют также формальные источники права^[11].

Источник права – понятие, которое должно определяться, прежде всего, с учетом реализуемых им функций. В рамках функционального подхода мы предлагаем таковыми считать установление круга явлений, содержащих нормы права, а также иных явлений, влияющих на формирование и реализацию указанных норм, определяющих их сущность. Следовательно, под источниками права необходимо понимать: 1) в широком смысле слова – факторы, которые оказывают влияние на формирование и реализацию норм права; 2) в узком смысле слова – явления, в которых содержатся нормы права.

В качестве источника права вряд ли может рассматриваться явление, которое помогает в познании норм права, содержит информацию о них. Процесс познания норм права требует овладения различной информацией, содержащейся, например, в философии, истории, психологии и т. д. Между тем подобный подход лишает нас возможности в большинстве случаев разграничить источники познания именно права и качественно иных явлений. Придание подобного смысла понятию источника права означало бы необоснованное расширение предмета, которым занимается юридическая наука, за счет других наук.

Тезис о том, что государство является политическим источником права, вызывает у нас сомнение^[12]. Норма права может быть создана и без участия государства, которое осуществляет только ее санкционирование. Кроме того, государство не является политическим источником права только на том основании, что оно издает нормы права. Издавая нормы права, государство удовлетворяет потребности, возникающие в ходе развития общественных отношений. Как известно, в общественных отношениях, помимо государства, участвуют и другие субъекты, в том числе общественные организации, партии, иные социальные группы, нации, отдельные личности. Структура общественных отношений включает в себя также предмет и социальную связь между субъектами по поводу этого предмета. Несомненно, что и другие структурные единицы общественных отношений оказывают воздействие на формирование и реализацию норм права. Поэтому в данном случае более обоснованным представляется рассматривать общественные отношения в целом как источник права.

Иные виды источников права, выделяемые учеными, могут быть объединены в понятии источника права в широком смысле слова (социальный источник права), поскольку они по-разному выполняют одну и ту же функцию – определяют круг факторов, влияющих на формирование и реализацию норм права.

В науке нет единого мнения и по вопросу о том, что представляют собой источники права в узком смысле слова. По этому поводу существуют следующие основные точки зрения, согласно которым источник права – это:

1) определенная форма (внешняя форма выражения и закрепления нормы права^[13], форма выражения воли (государства, трудящихся, господствующего класса и т. п.), придающая правилам значение норм права^[14]);

2) способ признания нормы права в качестве таковой^[15];

3) нормотворческая деятельность^[16];

4) содержание соответствующих представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия, которые способны возбудить в психике позитивно-правовую реакцию, вызвать позитивное право^[17];

5) единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы^[18].

Высказаны также точки зрения, которые в известной степени учитывают несколько подходов, указанных выше. Так, Н. М. Коркунов под источником права понимал формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время; при этом общим источником права, по его мнению, все же является субъективный разум^[19].

Источник права как понятие предполагает единство его формального и содержательного аспектов. В связи с этим важно наличие у источника права не только определенной формы, но и соответствующего содержания, т. е. собственно нормы права. Именно наличие общеобязательного правила поведения делает возможным рассмотрение содержащего его явления в контексте источников права в узком смысле слова^[20].

Определение перечня источников права через строго заданную форму возможно далеко не всегда. Поэтому вызывает сомнение тезис о том, что норма обретает силу юридической нормы через внешнюю форму^[21]. Указанная сила присуща норме права по иным причинам. Норма права является таковой не ввиду соответствия точно установленной форме ее выражения, а в силу реализации ею своей специфической функции – регулирования общественных отношений. Поэтому главным признаком, например, нормативного правового акта как источника права выступает именно его правотворческий характер, который проявляется в установлении норм права^[22]. В связи с этим основанием включения в состав законодательства отдельных актов служит не только форма, но и содержание соответствующих актов^[23].

В результате проведенного нами анкетирования^[24] было установлено, что большинство опрошенных считают главным признаком источника права не соответствие его какой-либо определенной форме, а фактическое применение данного источника на практике при регулировании общественных отношений, обеспеченное государственным принуждением, т. е. наличие в данном источнике собственно норм права (62,5 % опрошенных – работники государственной власти Омской области; 75,0 % – судьи; 60,0 % – научные работники).

Анализ формального и содержательного аспектов в понятии источника права может осуществляться с использованием диалектического метода. Содержание является определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий, тенденций. Форма есть способ существования и выражения содержания. Анализируя борьбу содержания и формы, классики марксизма, с которыми в данном случае следует согласиться, подчеркивали, что противоречия между формой и содержанием могут привести к полному отказу от старой формы, которая перестала соответствовать новому содержанию; при этом новое содержание «может и должно проявить себя в любой форме, и новой и старой, может и должно переродить, победить, подчинить себе все формы, не только новые, но и старые….»^[25]. Поэтому логично, что форма проявления права часто не совпадает с ритмом его изменений, опережает либо отстает от него^[26]. Это актуально для заранее установленных форм выражения правовых норм.

Вывод о том, что определенное явление необходимо рассматривать в качестве источника права, можно делать только после установления в его содержании норм права. Следует согласиться с мнением В. П. Коняхина, о том, что «значение той или иной нормы зависит главным образом от содержания и только во вторую очередь от формы ее внешнего выражения»^[27]. В противном случае, не исследуя критически содержание, мы можем получить искаженное представление о явлении и будем не в состоянии познать его истинную природу^[28].

Преобладающее значение формы права позволило бы немотивированно относить к его источникам те явления, которые не содержат норм права. Поэтому более обоснованно, на наш взгляд, осуществлять анализ, прежде всего, содержательного аспекта соответствующего явления, который должен рассматриваться как определяющий. Примером определяющей роли содержания по отношению к форме в уголовном праве служат постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии. Указанные акты формально не предусмотрены как возможные источники уголовно-правовых норм, и все же они являются таковыми. И данный пример не единичен. В праве нередко возникают ситуации, в которых источниками права признаются явления, не отвечающие определенным формальным признакам^[29]. В § 1 главы 2 настоящего исследования мы более подробно рассмотрим возможность отнесения постановлений Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии и иных нормативных правовых актов к числу источников уголовного права, которые формально, в соответствии с УК РФ, не могут быть признаны таковыми.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: нельзя посредством заранее установленных требований к форме права устранить потребность общества в иных источниках права. Если существует такая потребность, значит, нужно ее учитывать и по возможности удовлетворять. Показательный пример – постановления Пленума Верховного Суда РФ. Невключение указанных актов в число источников уголовного права не вполне обосновывается потребностями общества, социальной (общественной) практики, в том числе правоприменительной, и может рассматриваться как отрыв теории от практики^[30].