Перевод с англ. выполнен по изданию (с изменениями и дополнениями):

Geert Corstens. Understanding the Rule of Law / Transl. by Annette Mills. Oxford, Portland, OR: Hart Publishing, 2017.

Перевод с нидерл. на англ. выполнен по изданию (с изменениями и дополнениями):

Geert Corstens. De rechtsstaat moet je leren, de president van de Hoge Raad over de rol van de rechter. Amsterdam: Prometheus, 2014.

Перевод с английского: Дмитрий Шабельников

© Социум, 2021

* * *

Ты поймешь, что потерял, только когда она уйдет.

(“Als ze er niet is”, De Dijk,^[1] 1994)

Предисловие

Пусть человечество научится свободе

У ветра буйного и хлещущего моря.

Прибой, не знающий оков, и наши земли

Взыскуют нации и воли для народа.^[2]

Вечная свобода, с которой вздымается и опускается море, свобода, с которой разбиваются или монотонно сменяют одна другую его волны, гарантирована незыблемыми законами природы. Поэтому неудивительно, что «прибой, не знающий оков», вдохновлял ирландского патриота, мечтавшего о свободе для своего народа. Такие мечты, конечно, возникали у людей во все времена и в самых разных местах.

Нам – мне и вам – повезло жить в современном демократическом обществе, которое, несмотря на все его недостатки, гарантирует наши личные свободы и фундаментальные права человека. Благодаря этому мы, наши семьи, наши друзья и окружающие их люди имеем возможность выбирать свой путь в жизни и достигать самореализации, будучи свободными от оков, налагаемых каким-нибудь диктатором, государственным произволом или репрессиями на национальном или локальном уровне. Без фундаментальных законов природы вселенная погрузилась бы в хаос. Свободы, которыми мы так дорожим для самих себя и для наших обществ, могут быть защищены и – что, наверное, даже важнее – сохранены только в том случае, если они будут гарантированы с помощью набора основных законов, который принято называть верховенством права.

Но подобно тому как Кнуд Великий доказал своим придворным, что он не в силах остановить морской прилив,^[3] правовые основы, которые гарантируют и защищают наши свободы, не незыблемы, будучи лишь творением человека. Конечно, можно мечтать о том, чтобы демократическое верховенство права, однажды установленное в качестве основы жизнедеятельности общества, сохранялось бы вечно и без всяких оговорок благодаря доброй воле правителей и их подданных, но было бы опасно полагать, что так оно и будет. Опыт и история учат нас, что исходить из такого предположения нельзя, особенно тем, кто, как пишет Исайя Берлин, «вместе с Кантом познал, что из кривой древесины человечества не сделаешь ничего прямого».^[4] Кто мог себе представить, что в XXI столетии в США на высшем государственном уровне будет признано приемлемым применение пыток при проведении допросов, по крайней мере если оно «полезно»? Бывший британский «лорд-законник»^[5] Том (лорд) Бингэм в своей собственной книге о верховенстве права назвал запрет пыток важнейшим элементом верховенства права, поскольку «…некоторые практики настолько омерзительны, что не могут допускаться в принципе, даже если существует предположительная угроза безопасности государства… Есть вещи, которые не должны быть позволены даже высшей государственной власти – ни при каких обстоятельствах».^[6]

К счастью, верховенство права означает, что в США, как и в других демократических странах, существует своя система сдержек и противовесов. Любые действия исполнительной власти, затрагивающие права человека, подлежат контролю со стороны Конгресса, а в конечном счете могут ограничиваться независимыми судами – высшими гарантами фундаментальных прав.

Кто бы мог подумать, что одна из самых популярных английских газет опубликует на своей первой странице большие фотографии трех высокопоставленных судей с набранным аршинными буквами заголовком: «ВРАГИ НАРОДА»?^[7] В чем состояло их преступление? В истолковании норм британского права, согласно которому у Палаты общин есть некоторые права в отношении правительственного решения о выходе из Европейского союза. Возбуждение подобных настроений вряд ли способствует уважению к принципу верховенства права. К счастью, это же самое верховенство права означает, что такое предполагаемое преступление могло быть обжаловано в Верховном суде Великобритании, который, впрочем, поддержал решение суда первой инстанции.

Кто мог ожидать, что Европейский союз своей директивой обяжет все входящие в него государства хранить все передаваемые средствами связи данные, касающиеся частной жизни практически всего населения, включая каждую передачу данных каждого лица, ребенка или взрослого, посредством СМС-сообщения, электронной почты, телефона или интернета?^[8] По мнению Европейского суда, данные, полученные посредством этой формы тотальной массовой слежки, хотя и не содержат самих сообщений, позволяют:

сделать очень точные выводы, касающиеся частной жизни лиц, чьи данные были собраны, относительно, среди прочего, их повседневных привычек, мест постоянного или временного проживания, ежедневных или иных перемещений, совершаемых действий, социальных связей этих лиц и их социального окружения… В частности, эти данные предоставляют возможность… создания «профиля» соответствующих лиц, то есть получения информации, которая не менее деликатна с точки зрения права на частную жизнь, чем само содержание их сообщений.^[9]

Европейский суд в своем прецедентном праве должен был установить баланс между имеющейся у государств необходимостью бороться с преступностью и терроризмом, с одной стороны и, как было установлено, серьезным вмешательством посредством такой системы сбора данных в осуществление фундаментальных прав человека, таких как право на частную жизнь и свобода выражения мнений. Признав директиву, а следовательно, и принятое в целях ее имплементации национальное законодательство несовместимыми с правом ЕС, Суд встал на защиту верховенства права и признал, что любая форма массового сбора данных должна быть ограничена и сопровождаться гарантиями, касающимися доступа к таким данным, – так чтобы вмешательство в права человека было пропорционально целям, в которых оно осуществляется.^[10]

Итак, нам не следует забывать о том, что ценности и свободы, воплощаемые в концепции верховенства права, не способны выживать только благодаря тому, что они существуют. Как и многое другое, они сохранятся только в том случае, если мы будем о них заботиться. А мы будем о них заботиться только в том случае, если будем их ценить. А ценить мы их будем только в том случае, если будем понимать, что такое верховенство право и какой цели оно служит.

Но что же такое верховенство права? Действительно ли оно имеет такое значение? Если да, то как оно устроено? В чьих руках находятся рычаги власти, которые могут затрагивать наши права на частную жизнь, на свободу выражения мнения, на образование, на охрану здоровья, на благоприятную окружающую среду или права потребителей? Каким образом гарантировано наше с вами право на равное отношение вне зависимости от гендера, цвета кожи, вероисповедания, сексуальной ориентации или гражданства? Существует ли какая-то защита или, в особенности, способы защитить самих себя, когда кто-то грубо попирает наши права, даже во имя якобы достойных целей? Эта книга представляет собой попытку – на мой взгляд, успешную – ответить на эти и многие связанные с ними вопросы.

Одна из особенностей книги состоит в том, что, будучи написанной бывшим судьей,^[11] она предназначена не для юристов. Это не учебник. Книга предназначена для тех, кто, вероятно, имеет некоторое представление о том, что эта штука – верховенство права, – наверное, важна для стабильности общества и защиты наших свобод, но плохо представляет себе, как она работает или, точнее, должна работать, и не полностью осознает, насколько легко защита прав человека может быть подвергнута опасности действиями государства. Еще одна особенность книги – это то, что она полна интересных жизненных примеров и пояснений о верховенстве права в действии, включая взаимодействие между основными ветвями власти – исполнительной, законодательной и судебной. Хотя многие из примеров основаны на опыте голландской судебной системы, они будут знакомы и понятны любому читателю благодаря своему сходству с примерами из опыта любой страны, где устройство власти и общества претендует на то, чтобы быть основанным на верховенстве права. Легкий стиль повествования – еще одно достоинство этой превосходной работы.

Мне повезло: благодаря своему призванию я имею значительный опыт сравнительного изучения разных правовых систем и, в частности, понимание всего разнообразия конституционного устройства разных стран. Любой человек, восемь лет проработавший судьей в Суде Европейского союза, заметил бы, что различия между странами и их правовыми системами носят по большому счету структурный и процессуальный характер. Не менее ясно то, что все конституционные системы в современных либеральных демократиях, каковой бы ни была их структура, основаны на одних и тех же фундаментальных ценностях, касающихся прав человека и равенства всех перед законом. Верховенство права проходит одной и той же золотой нитью в ткани каждой либеральной демократии. Короче говоря, эта книга будет полезна всем гражданам любой демократической страны.

Одна из главных заслуг этой книги заключается в том, что она дает знания о предмете, который слишком часто отдается на откуп экспертам. Я достаточно насмотрелся на разных общественных деятелей, например политиков или журналистов, упоминающих и на словах горячо поддерживающих «верховенство права». Часто бывает очевидно, что им не хватает понимания того, что это значит или какие обязанности это влечет для них в плане соблюдения прав других, в том числе представителей меньшинств, и как это связано с органами государственной власти, такими как суды, которые обязаны восстанавливать и защищать такие права. Надеюсь, что эту книгу прочтут многие политики – но еще более важно, чтобы ее прочли граждане, не являющиеся юристами. Право и осуществление правосудия принадлежит народу, а не законотворцам, юристам или судьям. Чем шире распространится знание и понимание верховенства права, особенно во времена, когда поднявший голову популизм может побуждать лидеров не обращать внимания на основные права или намеренно их нарушать, тем легче гражданам будет призвать к ответу тех, кто ими управляет.

Я разделяю восхищение автора словами Перикла, которые он цитирует: «Наш государственный строй называется народоправством, так как городом управляет не горсть людей, а большинство народа». Мне уже приходилось комментировать это высказывание ранее: