© Е.А. Громова, 2019

© Оформление ООО «Юстицинформ», 2019

Предисловие

Анализ зарубежного и отечественного опыта применения государственно-частного партнерства показывает, что данный институт активно используется во всем мире в качестве действенного инструмента по привлечению частных инвестиций в реализацию социально значимых проектов.

Законодательство о государственно-частном партнерстве активно развивается, практика применения его правовых форм растет из года в год. Это, в свою очередь, позволяет увеличить доходы государства и частного сектора в процессе реализации проектов государственно-частного партнерства.

Указанное обуславливает необходимость изучения особенностей государственно-частного партнерства и отдельных его правовых форм, равно как и подготовки квалифицированных кадров, способных правильно применять нормы о государственно-частном партнерстве, адекватно оценивать достоинства и недостатки данного правового института.

На сегодняшний день опубликовано достаточно много научных и учебных трудов, посвященных государственно-частному партнерству и его формам. Среди наиболее авторитетных: учебное пособие «Государственно-частное партнерство: теория и практика» 2010 г. В.Г. Варнавского и др., монография «Правовое регулирование государственно-частного партнерства» 2012 г. А.В. Белицкой, монография «Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты» под редакцией В.Ф. Попондопуло, 2015 г.

Однако, как выше было сказано, государственно-частное партнерство активно развивается во всем мире, в том числе и в Российской Федерации. Последние изменения отечественного законодательства в 2018 году, в частности, коснулись трансформации отдельных его правовых форм и адаптации их к условиям новой цифровой реальности. В этой связи в настоящем учебном пособии учтены новеллы действующего законодательства.

Данное учебное пособие представляет собой результат многолетней работы кафедры «Предпринимательское, конкурентное и экологическое право» ФГАО ВО Южно-Уральского государственного университета (Национальный исследовательский университет) и написано на основе материалов лекций и семинарских занятий по дисциплинам «Предпринимательское право», «Правовые формы государственно-частного партнерства», «Актуальные проблемы предпринимательского права», читаемых преподавателями данной кафедры в рамках бакалавриата и магистратуры.

Надеемся, что читатели посчитают учебное пособие полезным, и оно займет достойное место среди иных трудов, посвященных данной тематике.

Глава 1. Общие положения о государственно-частном партнерстве

1.1. Понятие и признаки государственно-частного
партнерства

Решение публично значимых вопросов, равно как и достижение общественных интересов, являются основными задачами, стоящими перед государствами. Между тем, далеко не каждое государство обладает достаточными ресурсами (материальными, кадровыми и т. п.), необходимыми для решения таких задач. Указанное особенно характерно в условиях длящегося финансово-экономического кризиса и нестабильной экономической ситуации. Перечисленные факторы предопределили необходимость делегирования решения задач, направленных на достижение общественных интересов хозяйствующим субъектам. Подобное взаимодействие государства с такими субъектами принято именовать государственно-частным (публично-частным, частно-государственным, муниципально-частным,) партнерством (далее – ГЧП).

Термин «ГЧП» является дословным переводом термина «public private partnership», «3P». Данная дефиниция трактуется зарубежными авторами как взаимодействие государства и бизнеса по решению общественно значимых задач^[1].

История ГЧП. История становления и развития института ГЧП насчитывает десятки веков. Одним из первых примеров практического применения данного института стал откуп – передача государством за определённую плату и на определённых условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Откуп применялся в условиях натурального хозяйства, неразвитости кредита, финансовых затруднений государства, слабости коммуникаций

(VI–IV в. до н. э. в Древних Греции и Риме)^[2].

В III–IV веках в таких странах, как Италия и Испания появляются первые ГЧП по добыче полезных ископаемых, в том числе по добыче нефти в медицинских целях^[3].

В V–VI веках происходило активное наделение некоторых представителей британской аристократии правом на государственные земельные наделы на территории будущих США. Получая в собственность такие наделы в колониях Мэриленд и Вирджиния, их новые владельцы были обязаны освоить вверенную им территорию: заселить ее, построить дома, начать выращивать табак и хлопок и пр.

В этот же период во Франции был реализован первый в стране совместный проект сотрудничества власти (короля Генриха II) и местных гильдий по поводу строительства канала г. Салон-де-Прованс^[4]. Одна из наиболее известных достопримечательностей во всем мире – Эйфелева башня – была построена на началах ГЧП в XIX веке^[5].

В 1984 г. правительствами Великобритании и Франции совместно с представителями частного сектора осуществлены строительство и ввод в эксплуатацию тоннеля через пролив Ла-Манш, потребовавшие 15 млрд. долл. инвестиций, 7 лет работы, и 13 тысяч специалистов^[6].

Новый виток в развитии взаимодействия власти и бизнеса начался в Великобритании в 90-е гг. XX в. в связи с принятием специального закона, который позволял частным инвесторам строить на паях с государством инфраструктурные объекты (private financing initiative)^[7].

В дальнейшем ГЧП стало применяться во всем мире в качестве одного из наиболее эффективных инструментов привлечения частных инвестиций в целях реализации общественно значимых проектов.

На данный момент единого понимания ГЧП как в России, так и за рубежом не выработано.

Так, Всемирный банк определяет ГЧП как «договоренность между государственным и частным сектором в вопросе производства, а также предоставления инфраструктурных услуг, которые необходимы для цели привлечения дополнительного финансирования и, самое главное, как возможность увеличения результативности государственных вложений»^[8]. В проекте закона (Green Paper) «Государственно-частное партнерство и законодательство сообщества по государственным контрактам и концессиям», утвержденного Резолюцией Европарламента Евросоюза в 2004 году, ГЧП определяется как форма сотрудничества между органами государственной власти и бизнесом, основной целью которой является обеспечение финансирования, сооружения, реконструкции, управления и содержания объекта инфраструктуры или предоставления услуги; в Руководстве по успешным государственно-частным партнерствам ЕС – как партнерство между государственным и частным секторами с целью осуществления проекта или оказания услуги, традиционно предоставляемой государственным сектором»^[9].

Законодательством США ГЧП трактуется как «закрепленное в договорной форме соглашение между государством и частной компанией, позволяющее последней в согласованной форме участвовать в государственной собственности и исполнять функции, традиционно лежащие в сфере ответственности публичной власти»^[10]. В свою очередь, Закон «О государственно-частном партнерстве Республики Украины»^[11] в ст. 1 определяет ГЧП как сотрудничество между Украиной (государственным партнером) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами – предпринимателями (частными партнерами), которое осуществляется на основе договора в порядке, установленном законодательством. В соответствии со ст. 2 Закона «О государственно-частном партнерстве Республики Беларусь»^[12], ГЧП – юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков. Согласно Закону Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве»^[13] ГЧП представляет собой форму сотрудничества между государственным партнером и частным партнером.

Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ГЧП)^[14] определяет ГЧП как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашений о ГЧП (МЧП), заключенных в целях привлечения в экономику частных инвестиций, обеспечения доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Отметим, что термин «ГЧП» был закреплен в ряде законов субъектов РФ. Так, Закон «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»^[15] определяет его как взаимовыгодное сотрудничество г. Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных.

Несколько иное определение ГЧП содержит Закон «О государственно-частном партнерстве в Томской области»^[16], который понимает под ГЧП взаимоотношения между Томской областью и хозяйствующими субъектами, складывающиеся по поводу развития инновационного потенциала региона, а также планирования, разработки, финансирования, технического перевооружения, строительства, реконструкции и эксплуатации инфраструктурных объектов и объектов социальной сферы, находящихся в областной или муниципальной собственности либо подлежащих созданию, для решения вопросов регионального и местного значения.

Несмотря на существование легальной дефиниции ГЧП, в научной среде не сложилось единого представления о его правовой сущности.

Так, с экономической точки зрения ГЧП часто рассматривают как косвенную приватизацию (semi-privatization). Речь идет о перераспределении полномочий между государством и бизнесом в отраслях, для развития которых у государства отсутствуют средства (ЖКХ, социальная сфера, транспорт)^[17]. Однако, отождествление ГЧП и приватизации ошибочно. Целью приватизации как возмездного отчуждения государственного и муниципального имущества в собственность физических и (или) юридических лиц^[18], выступает передача указанного имущества в частную собственность, и, соответственно, удовлетворение частных интересов^[19]. В свою очередь, ГЧП используется в целях достижения публичных интересов, а государственное и (или) муниципальное имущество переходит в собственность частного сектора в строго определенных законодательством случаях. Более того, целью передачи имущества в рамках ГЧП будет не получение платы за передаваемое в неизменном состоянии имущество, а его реконструкция^[20]. Аналогичная позиция отражена в ряде решений арбитражных судов^[21].

Нет единства точек зрения в отношении правовой сущности ГЧП и у представителей юридической науки. Одни авторы, стремясь выявить правовую сущность данного института, предпринимают попытку определить его правовую природу. Например, некоторыми исследователями ГЧП характеризуется как гражданско-правовое отношение^[22]. Противоположным является мнение специалистов о том, что рассматриваемый правовой институт опосредует не только гражданско-правовые отношения^[23], но и организационно-экономические отношения, устанавливаемые и развиваемые между публичной властью и частным бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов^[24].

ГЧП регулируется нормами различных отраслей права: гражданского и предпринимательского (в части заключения, изменения и прекращения его договорных правовых форм), административного (в части определения компетенции уполномоченных органов), а также налогового (предоставления налоговых преференций), земельного и др. Следовательно, правовая природа ГЧП является комплексной.

Кроме того, отдельные представители юридической науки определяют ГЧП с точки зрения преобладающего значения государства, либо частного сектора. Так, одни авторы указывают на значимость частного сектора, выделяя его инвестиционные возможности, определяя сущность ГЧП как инструмента привлечения инвестиций в инфраструктурные проекты^[25]; механизма предоставления частным сектором инфраструктурных услуг социальной значимости^[26]. Такой подход предопределил возникновение предложений именовать данный институт «частно-государственным партнерством», подчеркивая роль частного сектора в реализации его проектов^[27].

Другие авторы, напротив, акцентируют внимание на преобладающую роль государства, рассматривая ГЧП как форму государственной поддержки предпринимательской деятельности, которая заключается в участии государства в финансировании определенной социально значимой деятельности субъектов предпринимательства^[28].

Такой подход к пониманию ГЧП нельзя назвать верным. Акцентируя внимание на значимости вклада одного из участников ГЧП, тем самым нивелируется роль другого, что, в свою очередь, вступает в противоречие с самой идеей ГЧП как разновидности партнерства.

Правовая сущность ГЧП предопределяется его паритетными началами. На это, в частности, указывает семантика термина «партнерство» – сотрудничество, выгодное каждому из партнеров^[29]. В связи с чем можно согласиться с авторами, рассматривающими ГЧП как вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, осуществляемого на основе объединения ресурсов, и направленный на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей^[30]; институциональный и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации общественно значимых проектов^[31].

В пользу данного подхода говорит и тот факт, что исторически первые прототипы ГЧП также представляли собой взаимовыгодное, добровольное сотрудничество частного и публичного секторов для решения общественно значимых задач^[32].

Признаки ГЧП. Выделяются следующие его признаки: общественно значимая цель, состав участников, срочный характер, особый объект ГЧП, источник финансирования, распределение рисков и прибыли, особая юридическая форма^[33]. Аналогичные признаки ГЧП выделяются и зарубежными исследователями^[34].

Данный перечень следует дополнить признаками, которые также характерны для ГЧП: специальное правовое регулирование; наделение частного партнера рядом гарантий (схема 1).